段和段(合肥)2022年 年鉴

发布时间:2023-5-08 | 杂志分类:其他
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段和段(合肥)2022年 年鉴

出口企业在“假自营、真代理”模式下,虚开增值税专用发票行为的刑事责任认定问题探讨近期,笔者受委托与同事共同代理了B市一起虚开增值税专用发票的刑事案件。案件主要经过:S公司作为B市的招商引资企业,当地政府承诺S公司当年度出口额达到一定标准后,可以享受相应的地方政府财政奖励。S公司为了获取地方政府财政奖励,急于扩大公司的出口规模,于是采取“假自营,真代理”模式,将原来该公司从事的代理出口模式,变为自营出口。该行为被当地税务机关发现并经税务稽查后,以骗取出口退税的罪名移送公安机关侦查。在移送检察院审查起诉时,罪名变更为虚开增值税专用发票向法院提起公诉,法院认定构成虚开增值税专用发票罪。被告人C作为S公司的财务总监,被认定为主犯;业务员被认定为从犯。税务机关已经向S公司的出口退税金额,被认定为因为虚开专票国家造成的税款损失。对于该案件的定性,笔者认为值得商榷,主要理由如下:一、“假自营真代理”虽然被禁止从税务机关办理出口退税,但并非纯粹的违法犯罪行为“假自营真代理”,指的是通过代理公司出口,即委托方出口,但为了退税和操作的方便,委托方与代理方即签订了代理协议,又签订销售合同,伪造成是委托方把货... [收起]
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段和段(合肥)2022年 年鉴
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文本内容
第1页

D2U0A2 2N•&年D鉴UAN

L a w f i r m y e a r b o o k

凡是过往,皆为序章,以梦为马,不负韶华

上 海 段 和 段 ( 合 肥 ) 律 师 事 务 所

第2页

1 大事记 —— 3

上海段和段(合肥)律师事务所于2014年11

月设立分所,拥有近1600平米办公区,配有功能

齐全的独立律师办公室和套间、律师办公大厅、

多媒体会议厅,以及可供休闲娱乐的图书阅览空

间、咖啡水吧、景观露台等现代化办公配套设施,

完善的后台行政服务,为客户带来良好的法律服

务体验。

上海段和段(合肥)律师事务所汇集了大批具

有丰富的理论和实践经验的专业律师。多名律师

拥有企业法律顾问执业资格证书、房产经纪人、

证券从业资格证、注册造价工程师、一级建造师

(建筑工程、市政工程)、注册监理工程师、注

册咨询工程师(投资)等专业证书。全所律师秉

持高水平的专业能力、精益求精的工作态度,不

断地提高服务水平、拓展新的业务领域,为当事

人、为社会提供更加优质、高效的法律服务。电话:400-800-7555

地址:安徽省合肥市高新区科学大道88号

信达银信广场A座14楼

2 公益活动——12

3 对外交流——18

4 专业著述——22

5 经典案例——163

contents

第3页

大事记

memorabilia

DUAN&DUAN

第4页

•2022年1月17日,奋楫跨越,

D

与梦同行—U—段和段(

A

合肥)年

N

会在翡翠

湖迎宾馆召开

年会现场

年会现场

年会现场

年会现场

年会现场

年会现场

年会现场

年会现场

第5页

•2022年5月8日,段和段(合肥D)在新址(U信达银信A广场A座14楼N)举行

乔迁揭牌仪式

经过一个多月辛苦的准备及搬迁工作,段和段合肥所乔迁至新址,律所的面貌及发展进入新

的篇章。5月8日,段和段合肥所全体合伙人在新址举行揭牌仪式并合影留念。

乔迁新址揭牌现场

新办公室装修中

搬迁中的旧办公室

搬迁中

乔迁新址揭牌现场

第6页

DUAN •2022年5月17日,段和段(合肥)

在新址召开首次迎新大会

5月17日下午,上海段和段

(合肥)律师事务所迎新大会在

律所新址的党建活动大厅开展。

段和段(合肥)律师及行政人员

们齐聚一堂,为新加入的小伙伴

们举行欢迎仪式。

•2022年6月18日,段和段

(合肥)召开第三次合伙人大会

6月18日,段和段(合肥)召开第三次

合伙人大会,对上半年工作进行总结分析,

并对下半年工作进行规划。

第7页

DUAN

•2022年6月27日,《DU•祸》

普法微电影发布

由段和段律师真实办案经历改编的微电影

《DU祸》正式发布,警示社会不要沉迷于赌和

毒。本片获得合肥司法行政公众号重点推荐。

拍摄中

拍摄中

电影封面

•2022年6月30日,安徽日报

整版报导段和段创立30周年

在段和段(合肥)乔迁新址之际,安徽

日报整版报导了段和段三十年的发展历程。

第8页

DU •202

A

2年7月1日,

N

段和

段(合肥)党支部开展七一

祭英烈活动

7月1日,建党101周年之际,上海

段和段(合肥)律师事务所党支部开

展“缅怀英烈,奋勇前行”七一祭英烈

活动。党员们来到大蜀山烈士陵园,

向烈士敬献花篮,深切缅怀革命先烈

丰功伟绩。

•段段辩论队强势挺进8强!

7月27日上午,第三届合肥市律师辩论赛复赛火

热开赛。经过初赛、复赛的激烈角逐,段段辩论队

不负众望,力克众强,从52支参赛队伍中脱颖而出,

成功拿下8强席位!

领队:胡珊珊(左三) 一辩:曹玉琪(左二) 二辩:王孔怀(右一)

三辩:周一鸣(右二) 四辩:李浩(左一)

比赛现场

比赛现场

重温入党誓词

大蜀山烈士陵园

第9页

DUAN

•2022年8月1日,段和

段(合肥)开展退役军人

公益法律服务试点工作

为切实维护好退役军人合法权益,

合肥市退役军人事务局于2022年8月

1日至10月31日在上海段和段(合肥)

律师事务所开展为期3个月的退役军

人法律援助(咨询)公益服务试点

工作。

•2022年10月16日,段和段

(合肥)全体律师集体学习二十

大精神

10月16日上午10时,中国共产党第二十次

全国代表大会在北京人民大会堂开幕。上海段

和段(合肥)律师事务所党员律师集中收看了

中国共产党第二十次全国代表大会开幕会现场

直播,聆听了习近平总书记代表中国共产党十

九届中央委员会向大会做的报告,感受二十大

开幕盛况,并在下午组织了全体律师共同学习

了党的二十大会议内容及精神。

合肥市退役军人事务局周局长莅临指导

发放公益法律服务手册

专设军人接待室

为退役军人提供公益法律咨询

第10页

DUAN

•2022年11月1日,段和段(合

肥)召开第二次迎新大会

11月1日,上海段和段(合肥)律师事务

所第二次迎新大会在党建活动大厅召开。段

和段合肥所律师及行政人员齐聚一堂,为新

加入的小伙伴们举办欢迎仪式。

•2022年12月6日,段和段(合肥)

集体观看江泽民同志追悼会直播

12月6日上午10点,党中央、全国人大常委会、

国务院、全国政协、中央军委在北京人民大会堂

隆重举行江泽民同志追悼大会,上海段和段(合

肥)律师事务所组织律师及行政人员集体观看江

泽民同志追悼会直播,默哀3分钟,表达对江泽

民同志的深切哀思。

第11页

•2022年12月6日,段和段(合肥)召开年终合伙人会议

12月6日上午10点,段和段(合肥)召开年终合伙人大会,对上全年工作进行总结分析,

并对下一年工作进行规划。 DUAN

第12页

公益活动、讲座

Public welfare activities

DUAN&DUAN

第13页

3月5日,上海段和段(合

肥)律师事务所党支部走进翠

竹园社区开展“学雷锋日”公

益普法咨询活动,为社区居民

提供公益法律咨询。

5月7日下午,上海段和段(合

肥)律师事务所姚进律师走进中建

三局集团有限公司安徽分公司,开

展《建筑领域类公司深度合规的必

要性》专题普法讲座。本次会议采

取线上线下同步的方式开展,便于

因疫情及工作外勤不能到场的人员

同步参会学习。

5月26日,上海段和段(合肥)律师事

务所党员律师孙顺理走进中节能国祯环保

科技股份有限公司,开展《公司法之“三

会治理”及实务要点》专题普法讲座。本

次讲座面向中节能国祯环保科技股份有限

公司全国分公司,采取了线上线下同步的

方式开展,共计百余人参会。

段和段(合肥)党支部走进社区开展公益咨询

姚进律师走进中建三局开展普法讲座

孙顺理律师走进国祯环保开展普法讲座

第14页

面对严峻的防疫形势,段和段(合肥)律师事务所党支积极响应市司法局号召,迅速下沉至

社区疫情防疫一线,分别在5月、6月开展了两轮疫情一线防控工作。段和段(合肥)党支部下沉一线开展防疫志愿服务

姚进 林森 周一鸣

李浩

张子伟 马明婷 江前达 万进

厉昭颐 汪涛

刘小冬

第15页

为杜绝校园欺凌事件发生,进一

步增强学生防范及自我保护意识,6

月7日、6月9日,上海段和段(合肥)

律师事务所合伙人胡珊珊律师分别为

合肥市西园新村小学西园校区和安大

校区的学生开展“树立法律意识 杜

绝校园欺凌”普法教育讲座,校内四

五年级的师生进行了聆听。

6月27日,汪涛律师应邀为池州金

桥投资集团下属全资子公司——池州金

桥储备林建设有限公司、池州金桥水务

公司共同开展了一场主题为“国有企业

法律风险防范”的法律讲座,公司相关

重要领导及员工参加了本次讲座。

7月15日,姚进律师应邀走进庐江县庐

城镇人民政府开展普法宣讲。此次宣讲活动

是市司法局、市普法办防范养老诈骗系列普

法活动之一。市司法局、市普法办从现有的

讲师团队中,择优选取3名政治素质高、专

业能力强的律师,组建市防范养老诈骗宣讲

团,切实通过普法提高老年群体的识骗、防

骗能力。

胡珊珊律师走进校园开展普法讲座

汪涛律师走进池州金桥投资开展普法讲座

姚进律师走进庐江开展老年防诈培训

第16页

8月7日下午3点,安徽省律师第十一届刑

辩沙龙《刑事辩护专业化发展》在上海段

和段(合肥)律师事务所党员会议厅成功

举办。本期沙龙由安徽省律协刑委会主任

王亚林,段和段全国刑委会主任顾广义担

任嘉宾,安徽省律协刑委会委员张厚勇担

任主持。本次活动采用线上线下同步的方

式开展,通过安徽律协线上课堂全程直播。

9月14日下午,上海段和段(合

肥)律师事务所杜家勤主任走进文德

控股开展《房地产建造过程索赔要点》

专题普法讲座。本次会议采取线上线

下同步的方式开展,便于因疫情及工

作外勤不能到场的人员同步参会学习。

9月24日上午,上海段和段(合肥)

律师事务所党员律师曹玉琪走进兴园社区

开展《未成年人保护法亮点解析》公益普

法讲座,并为现场参会人员提供公益法律

咨询服务。

段和段(合肥)成功举办安徽省律师第十一届刑辩沙龙

杜家勤律师走进文德控股开展普法讲座

曹玉琪律师走进兴园社区开展公益普法讲座

第17页

10月10日上午,上海段和段(合肥)律师

事务所党员律师张丹桂应邀走进兴园社区,

为社区居民提供公益法律咨询服务。

11月11日下午,应安徽省鲲鹏永

勤控股有限责任公司组织和邀请,上

海段和段(合肥)律师事务所王勇、

许鹏两位党员律师为诸多企业界人士

开展培训。鲲鹏永勤相关领导及受邀

企业家参加了本次培训。

张丹桂走进兴园社区开展公益法律咨询活动

王勇、许鹏律师走进安徽省鲲鹏永勤控股开展普法讲座

DUAN

第18页

对外交流

Outreach efforts

DUAN&DUAN

第19页

5月19日星期四下午,安徽知问律师事务所主任杜

袁成、律师王泽洋、王亚军一行到访我所进行参观交流,

并就知识产权法律业务进行座谈。通过本次友好交流,

段和段(合肥)律师事务所与知问律师事务所加深了对

彼此的了解,也为未来紧密的合作创造了良好的开端。知问律师事务所到我所参观交流

6月10日上午9点,合肥市司法局党委委员、副局长,

市律师行业党委书记孙勇、合肥市司法局律师工作处四

级主任科员叶娇娇、合肥市律师行业党委办公室主任徐

文胜一行莅临上海段和段(合肥)律师事务所调研指导。合肥市司法局副局长孙勇一行莅临

我所调研指导

第20页

6月11日下午,段和段南京所周会耀律师一行到我

所参观交流。在参观了合肥所的办公环境和硬件设施后,

双方在党建会议室进行了座谈交流,就律所的日常经营

管理、工作中的专业知识等进行了深入探讨剖析,并相

互分享了经验。段和段南京所到我所参观交流

7月29日,合肥市退役军人管理局周俊局长一行莅临我

所调研指导。在参观了合肥所的硬件设施后,双方以座谈

的形式深入讨论了退役军人公益法律服务试点相关工作的

具体推进方式。周俊局长对段和段合肥所发挥专业特长从

事公益的态度及工作表示肯定。合肥市退役军人管理局周俊局长一

行莅临我所调研指导

第21页

10月13日上午,北京久城知识产权代理事务所余罡

主任,专利部负责人倪健到我所参观交流,段和段合肥

所主任杜家勤,执行主任姚进,高级合伙人张子伟,律

师江前达、沈彤接待与会,双方就知识产权业务合作相

关工作进行深入交流探讨。北京久城知识产权代理事务所余罡

主任一行到我所参观交流

9月2日下午,段和段律师事务所中国董事局董事郭国中律

师一行莅临上海段和段(合肥)律师事务所调研交流并指导知

识产权研究中心合肥分中心设立筹备。上海段和段(合肥)律

师事务所主任杜家勤,执行主任姚进,副主任张厚勇、高级合

伙人张子伟,律师刘东峰、沈彤、江前达、夏广磊接待与会。段和段总所知识产权团队负责人郭国中

律师莅临我所调研交流

第22页

专业著述

Professional articles

DUAN&DUAN

第23页

出口企业在“假自营、真代理”模式下,虚开增值税专用发票行为的

刑事责任认定问题探讨

近期,笔者受委托与同事共同代理了B市一起虚开增值税专用发票的刑事案件。

案件主要经过:S公司作为B市的招商引资企业,当地政府承诺S公司当年度出口额达到一定标准后,

可以享受相应的地方政府财政奖励。S公司为了获取地方政府财政奖励,急于扩大公司的出口规模,

于是采取“假自营,真代理”模式,将原来该公司从事的代理出口模式,变为自营出口。该行为被当

地税务机关发现并经税务稽查后,以骗取出口退税的罪名移送公安机关侦查。在移送检察院审查起诉

时,罪名变更为虚开增值税专用发票向法院提起公诉,法院认定构成虚开增值税专用发票罪。被告人

C作为S公司的财务总监,被认定为主犯;业务员被认定为从犯。税务机关已经向S公司的出口退税金

额,被认定为因为虚开专票国家造成的税款损失。

对于该案件的定性,笔者认为值得商榷,主要理由如下:

一、“假自营真代理”虽然被禁止从税务机关办理出口退税,但并非纯粹的违法犯罪行为

“假自营真代理”,指的是通过代理公司出口,即委托方出口,但为了退税和操作的方便,委托方与

代理方即签订了代理协议,又签订销售合同,伪造成是委托方把货物销售给代理方,代理方在自营出

口的业务。

首先,代理业务是一种合法的贸易方式,实际上,税务机关并没有彻底排斥代理业务,符合规定

的代理业务是允许退税的。目前符合规定的退税模式主要有三种:一是生产或外贸企业自营出口;二

是生产或外贸企业委托别的企业代理出口,但是由生产或外贸企业自行办理退税申报;三是生产企业

委托外贸综合服务企业代理出口并代办退税。从税务总局规定的退税模式来看,自营可以退税、代理

也可以退税,并且之前也允许外贸综合服务企业以所谓的“假自营、真代理”业务出口退税。

从税务局的角度,之所以那么简单粗暴的不允许“假自营、真代理”退税,主要原因就是税务机

关对于“四自三不见”行为“管不了”,所以干脆给与一刀切,禁止“假自营真代理”。

其实,在2017年11月1日前,如果是生产企业通过外贸综合服务企业出口的,如果符合国税

【2014 】13号公告规定,则可以采用“假自营真代理”模式。但在2017年11月1日之后起,根据商贸

函【2017】年第759号和国税【2017 】35号公告的规定,实际上取消了这一做法。

之所以会这样处理,因为,出口退税资格认定改成了登记制,基本不存在企业无法取得出口退税

资格的情形。按照商务部网站公布的行政事项办理时限,办理出口许可证仅需3个工作日,程序并不

作者:屠士辉

屠士辉 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•监事长、管理合伙人

•曾就职于安徽省税务系统,担任安徽省国际税务研究会、安徽省税务学会理事等职位

第24页

复杂,审批也并不难。S公司这类搞“假自营真代理”的公司,以“自营名义”出口并申报退税。

在收集全申报退税资料后,会提前将出口退税款扣除代理费后垫付给上游供应商。从证据中也可体

现,S公司已经提前将相关税款给了上游出口企业,所以这种“假自营真代理”模式,S公司并没有

虚开骗税的主观动机。而上游出口企业之所以自己不办理退税资质,而是愿意从S公司代理出口业务,

主要就是看中了S公司这种“假自营、真代理”的模式监管不严,骗税分子可以利用出口企业出口退

税经营资质,进行骗税。

本案如果要追究虚开增值税专用发票罪的犯罪主体,应当是虚开专票给S公司的上游出口企业。

二、S公司按照上游公司的增值税发票开票金额全额缴纳了税款,尽到了纳税义务,上游公司

虚开骗税等犯罪行为给国家税款造成损失不应由其来承担

我国《刑法》设立虚开增值税专用发票罪,不仅是因为该犯罪行为侵害了国家的税收征管秩序,

更是因为该罪在客观上具有虚开的增值税专用发票被他人用于抵扣税款,从而偷税、骗税,造成国

家税收利益损失的危险。

按照目前司法实践,虚开增值税专用发票罪的犯罪构成应包括如下内容:主观方面需以偷逃税

款为目的,客观上具有造成国家税款损失的危险,客观行为内容包括为他人虚开、为自己虚开、让

他人为自己虚开、介绍他人虚开四种类型,且虚开的税款数额达到我国刑法规定的定罪量刑的标准。

首先我们并不否认,在从产品生产到出口,然后再到办理出口退税的整个业务环节中,存在着

虚开的行为。即,上游的出口企业为了能够让S公司帮其办理出口退税,为了让实际的代理业务变成

自营业务,为了让S公司相信其有真实的出口贸易,向S公司开具了增值税专用发票,而相关的货物

流与发票流并不一致。这从传统意义上来说,或者从税务机关行政管理的角度来说,形成了“票货

分离”式的虚开行为,从形式上看,属于典型的让他人为自己代开发票。

但是S公司的受票行为是否构成虚开增值税专用发票的刑事犯罪,则值得商榷。“票货分离”式

虚开行为构成虚开犯罪的前提,至少有几点:第一,是货物交易是否真实;第二,是受票企业是否

如实缴纳了税款;第三,是否存在资金回流。

(一)在货物交易是否真实问题上,S公司作为实际办理的是代理出口业务,不可能彻底了解相

关企业出口业务的真实性。其所能判断的依据,就是相关出口企业提供的申请退税的票证单据是否

齐全,是否符合其到税务机关代为办理退税的标准。S公司在决定是否代理相关公司的出口退税业务

前,S公司的法务部均实施了验厂行为,认定上游厂家是否具有货物生产能力。

被告人C作为S公司的财务负责人,对代理上游公司办理出口退税所需要的相关票证单据尽到了

审慎的审查义务。所以,主观上,S公司完全有充分理由相信该笔出口交易的真实性,并不具有让他

认为自己代开发票的犯罪动机。如果仅仅是以让他人给自己虚开专票为目的,那实施验厂的行为除

了增加成本外毫无意义,难道是去核验是否具有开票能力么?

(二)在是否如实缴纳税款的问题上,相关证据已经证实,上游实际出口企业在给S公司开具增

值税专用发票后,S公司即按照增值税专用发票的金额支付了相应款项,即,全额支付对应的税款。

对这类虚开行为性质的认定,如果让他人为自己代开的增值税发票,被代开单位通过开票方向

2022年 专业文章

第25页

国家全额缴纳了税款,不具有骗取抵扣税款的故意,也并未给国家造成税款损失,不具有社会危害

性,不应以犯罪来评价。因为在此情形下,并不存在国家税款的流失,或者让税款处于可能流失的

危险状态。

(三)在资金回流的问题上,在S公司按照进项票的金额,全额支付了税款的情况下,要想能够

证明S公司确实存在虚开的最后一步。就是必须证明其向上游支付的税款有回流到S公司控制下的行

为,这样其购买的专用发票才能真正起到“虚抵”的作用和价值。

虚开增值税专用发票的企业,如果想要逃避纳税义务、骗取税款,最基本逻辑,是用尽可能小

的成本获取尽可能大额的成本票,也就是买进项票。这才有我们一般意义上常说的——开票费,即,

用票面金额或者税额的一定比例点数来购买进项发票。

让他人为自己代开的目的,基本上是为了做大进项,因为增值税作为流转税,其计算依据是销

项减去进项,来计算应纳税额。只有以小于实际进项的金额来虚假做大进项,才能尽可能的少缴税

款。

而本案中,S公司是以票面金额的全价来支付的,其全额支付了进项税款,而该笔款项事后又

没有回流到S公司控制下。所以,S公司这种行为不可能造成国家税款的流失。上游公司之所以将专

用发票开给S公司,不是因为他们之间存在虚假交易,也不是S公司要用这些发票来虚抵税款、骗取

退税,而是为了将原本的“代理”出口业务,变成自营的这种形式。

最高人民法院研究室出台的《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公

司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》(法研[2015]58号)第二项中明确“虚

开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款,对于有实际交易存在的代开行为,如

行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不宜以虚开增值税专

用发票罪论处”。该复函虽然不是司法解释,但在审判实践中具有重要的指导作用。

三、S公司从税务机关取得的出口退税款,按规定虽不应当予以退税,但不能算作因虚开行为

给国家造成的税款损失。

本案中虚开增值税专用给国家造成税款损失的计算,应当以上游出口企业开具给S公司的销项

发票金额,S集团按照进项税额抵扣了多少税款,以及和S公司在缴纳税款之间的差额,才能认定S集

团给国家造成多少的税款损失。

抵扣人之所以有抵扣权,原因是承担了进项税额。同理,退税人之所以有退税权,原因也是其

已经先缴纳相关税款。

在出口退税领域,有自营出口、委托代理出口、外综服代办退税三种模式。按照国家税务总局

的规定,“假自营真代理”是不允许办理出口退税的,否则一般将面临税务机关追缴已退税款、视

同内销征税、罚款、停止出口退税权等责任。如果S公司一直以“代理”模式来办理本案的出口业务,

是可以享有出口退税权的,该笔退税也是完全符合国家出口退税政策的,且骗取出口退税的所有责

任将全部由上游出口企业承担。在本案中,正是因为S公司以“假自营、真代理”模式办理出口退税

业务,才导致税务机关拒绝其出口退税权。

2022年 专业文章

第26页

这个行为的实质,是S公司因为自己的违规行为,造成企业损失了,已经缴纳的原本可以办理出

口退税的税款。那么对于此类行为如果企业拒绝归还退税款,进入刑事程序,司法机关应该如何定

性?最高法有明确的规定:超过缴纳税款部分定骗取出口退税,未超过部分应当定逃避缴纳税款。

本案中S公司的动机,其实是想通过“假自营真代理”的模式,增大公司出口业绩,以达到获取政府

补贴的目的,并非骗取国家税款。《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若

干问题的解释》(法释[2002]30号)第六条规定:有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗

取国家出口退税款,仍违反国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票

并自行报关,骗取国家出口退税款的,依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪

处罚。

只有行为人在根本没有出口货物,而采取假报出口,或者其他欺骗手段骗取出口退税款的,才

能构成骗取出口退税罪。对有些纳税人虽有商品出口,而采取在数量上以少报多,在价格上以低报

高等欺骗手段骗取出口退税款的,应当按照《刑法》第二百零四条第2款的规定,分别情况进行定罪

处罚:

(1)对纳税人骗取税款未超过其所缴纳的税款的,应以逃税罪定罪处罚。

(2)纳税人骗取税款超过其所缴纳的税款的,对超过的部分,应以骗取出口退税罪定罪处罚,并

可适用数罪并罚。

从现有情况可知,S公司实际已经缴纳了上千万的税款,而其从税务机关获取的出口退税款,并没有

超过S公司缴纳的税款。故而,本案因以逃避缴纳税款罪来定罪处罚,相对更加符合本次行为的实质。

综上,笔者认为,在认定罪与非罪、此罪与彼罪时,应全面、充分考虑行为人主观故意、过失、

动机等主观方面以及与行为后果、情节等客观方面,来综合考量对整个行为的定性,而不应当从一

个完整的行为过程中,选择其中一个环节来进行犯罪评价。

2022年 专业文章

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120急救医生未对路边求救患者施救是否具有法律上的可责性?——

有关上海浦东120急救医生未对航昌路376弄小区求救患者施救事件

的法律分析

作者:刘小冬

近日,上海浦东急救中心未对求救患者出借除颤仪导致患者死亡的新闻在网络上引起热议。有

些网友认为医生的职责是救死扶伤,120车在现场却不愿意出借除颤仪,医生的行为无异于犯罪;

也有部分网友持反对意见:急救医生应当对已经在车里的患者负责;个别网友认为涉事医生是在替

不合理的规定“背锅”。

作为一名法律从业者,理性和法律职业素养时刻提醒我们不能成为标题党,具体情况需以事实

为根据,进行法律分析后,方可作出客观评价。

(本文的分析均以官方通报的信息为基础展开,如有信息错漏或观点有失偏颇之处还望见谅。)

从该份《调查情况》可知,本次事件的具体情况为上海一名哮喘患者突发疾病,现场核酸检测

医务人员对该患者进行紧急抢救,因抢救无效该患者死亡。此时,患者家属见到小区内有120急救

车,便提出借用急救车上的除颤仪,作最后的尝试。但该急救车正在执行同小区另一住户急症患者

的急救任务,且患者已在车上,即将前往医院,急救医生便拒绝了家属的出借请求。

该事件中急救医生是否构成不作为侵权或不作为犯罪,进而需承担相应的法律责任?回答该问

题,笔者认为需首先弄清楚三个问题:急救医生是否具有救助义务?面对两名待救助患者,急救医

生是否具有救助的能力和机会?其不救助的行为与患者死亡之间

是否具有法律上的因果关系?

首先,该急救医生是否具有救助义务?

刑法通说认为,不作为犯罪的义务来源分为法律规定、职务要求、先行行为和法律行为或地位。

不作为侵权的义务来源通常为前三种。具体而言,法定的义务是指义务源自法律的规定,遗弃罪、

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刘小冬 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•刑事与企业合规团队

•中国政法大学法律硕士

•曾工作于银行系统。从业以来专注于刑事、知识产权、非诉等法律服务

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拒不支付劳动报酬罪等是该类不作为犯罪的典型;职务或业务上的义务,即行为人的作为义务源于职

务或行业赋予的特定职责,比如消防员遇到火灾具有出警灭火的义务,如果选择不出警或出警后不去

灭火,造成现场人员死亡的,则可能构成不作为的故意杀人罪或玩忽职守罪;先行行为产生的义务则

是指由于行为人的先行行为导致被害人处于一种危险境地,行为人在危险产生后选择不作为,

致使相关法益受损的,则可能构成不作为犯罪。比如从路边捡到弃婴抱回家后,选择不喂养,致使婴

儿死亡的,则构成不作为的故意杀人罪。至于第四种义务来源:法律行为或法律地位,比较典型的是

合同行为及自愿行为。某保姆在雇主家负责照顾婴儿,但在工作期间却未履行照顾的义务,致使婴儿

伤亡的,则可能构成不作为形式的故意杀人或故意伤害罪。在民事层面,不履行或消极履行前三种作

为义务(法定义务、职务义务、先行行为义务)的行为则可能构成不作为侵权,相关方需对此承担民

事侵权责任。

本次事件中的急救医生对路边求救的患者是否具有救助的义务?根据《中华人民共和国医师法》

第二十七条规定,对需要紧急救治的患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,不得拒绝急救处置。该

规定明确医生具有急救的职责,故面对求救的患者,涉事急救医生负有法律上救助的义务。

其次,急救医生是否具有救助的能力和机会?

不作为犯罪或不作为侵权均要求行为人具备救助的能力和机会。从官方通报的信息来看,该急救

医生彼时正在执行急救任务,且原患者已经在其急救车上,该名医生对原患者同样负有法律上的救助

义务。此时,面对车里的患者和车外的患者,要求急救医生同样承担起急救的责任是否强人所难?恐

怕,在该事件中,我们还需结合当时的情境,综合分析两名患者的危急情况作出判断。囿于信息残缺

和专业所限,我们无法得知哮喘患者与原急症患者在病情层面孰轻孰重,无从判断二者在医疗救治层

面孰急孰缓。但是处理该类两难问题时,法律所推崇的价值准则为生命至上的位阶观。如果车外的哮

喘患者的危急情况明显重于车内的急症患者,且已达到危及生命的紧迫程度,则该急救医生理应承担

起救助义务。如果事实并非如此,则急救医生不具可责性。此点亦符合《院前医疗急救管理办法》规

定的“就近、就急、满足专业需要”]的原则。

再次,其不救助的行为与患者死亡之间是否存在法律上的因果关系?

在家属向急救医生求助时,哮喘患者已经接受现场核酸检测医务人员长达数十分钟的紧急抢救。

且据《调查情况》公布的信息,患者已经抢救无效死亡。如果该信息属实,患者已处于死亡状态,则

急救医生不出借除颤仪的行为与患者死亡之间当然不存在法律上的因果关系,该急救医生不需对此承

担法律责任。

类似悲剧还有“西安孕妇流产”事件、“上海东方医院护士抢救无效死亡”事件等。在诸如此类

事件中,笔者认为社会的关注点过多地放在了涉事医护人员身上。本次事件中急救医生仅是执行现有

制度和政策,与其苛责医生完美解决两难问题,不如从解决问题的角度出发,反思现有法律法规的不

健全之处。笔者认为我们应从健全医疗急救应急响应机制、院前急救人员培训、免费医疗机械布放、

医疗资源分配等层面完善《院前医疗急救管理办法》、《医师法》等相关法律法规,明确实施细则,

制定操作指引,方能引以为戒、举一反三。

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卡塔尔主办的第22届世界杯足球赛,是疫情发生以来举办的首届世界杯足球赛,足球运动历来以

其特殊的魅力展现了凝聚人类共识的力量。

无论是云波诡谲的政治局势,还是战争、疫情带来的阴霾,在世界杯的哨声响起时,似乎一切都

可以藉由体育精神打破,那是全人类合唱的赞歌。虽然本次世界杯有这样或那样不和谐的场外声音,

都不能撼动世界杯这样规模的体育大赛对人心的连结和激励。

自世界杯开幕战以来卡塔尔这个石油国的名字以及他的土豪形象就和他可爱的小王子一同不断在

小周律师的朋友圈中不断刷屏,接连几日,中午在休闲区用餐时,都少不了世界杯相关话题的“电

子榨菜”。

11月25日晚,小周律师在与同事聚餐时见证了伊朗凭借补时阶段两次破门完成绝杀,在周围一

片欢呼声中,能够感受到一群人迸发出同一种情感时的热烈情感,中国同胞们为万里之外的伊朗球

员们欢呼,这是一种对生活热爱的集体表达,更是对人类命运共同体的生动演绎。

但是,我想作为中国球迷心情自然是比较复杂的,不知从什么时候开始,每每提及“中国足球”

时我们的嘴角总会带出某种揶揄又神秘的笑容。二十年前的世界杯之旅后,中国足球似乎只会以某

种“梗”的方式与世界杯相关联,通俗地说,是为各种各样的网络段子提供中国足球式的素材。

而本次卡塔尔世界杯,除去一个“本次世界杯除了中国队其他单位都去了”的网络段子之外,

还有一个相对严肃的法制栏目新闻,关于二十年前那一场世界杯,某位参赛的中国球员。

11月26日上午,湖北省纪委监委发布通报:中国国家男子足球队原主教练李铁涉嫌严重违法,

目前正接受中央纪委国家监委驻国家体育总局纪检监察组和湖北省监委监察调查。

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绿茵场上的总教练与留置室里的李铁 —— 李铁接受监察调查的相关

法律分析

作者:周一鸣

周一鸣 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•合伙人,刑事与企业合规团队

•安徽大学法学硕士

•曾就职于大型上市国企业务部门,负责海外项目营销工作;从业以来独立或参与办理了多

起省内外有重大影响力的刑事案件

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李铁成为首名被查的中国男足主教练。

作为体育界人士,李铁为何要接受监察调查?监察机关、纪检机关和公安机关的调查权限有何不

同?接受调查后会面临怎样的处理方式?

·李铁为何要接受监察机关的调查?

《中华人民共和国监察法》第三章第十五条规定,监察机关有权对“法律、法规授权或者受国家

机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”进行监察。

李铁作为中国男足前主教练,由中国足协任命。中国足协是根据法律授权和政府委托管理全国足

球事务的社会组织。因此,李铁的身份符合《监察法》规定的监察范围,应当接受监察机关的监督。

·“监委”“纪委”和公安机关的调查权限有何不同?

纪委,全称是纪律检查委员会,是隶属于中国共产党的纪律检查机关,不属于政府部门,由中共

中央委员会领导。

监委,全称是中华人民共和国国家监察委员会,是国家监察机关,行使国家监察职能。

公安,顾名思义,是维护国家与公民安全的治安行政和刑事执法机关。

纪委、监委都是反腐机构,承担反腐职责。纪委是党的纪律检查机关,检查对象是党员、党组织。

监委是国家公职人员的检查机关,监察对象是国家公职人员。公安机关则是肩负预防、制止和侦查

违法犯罪活动;防范、打击恐怖活动;维护社会治安秩序等职责。

·李铁在接受监委调查之后,为什么是被“留置”而不是被“双规”?

“双规”直接依据是1994年实施的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》,称“要求有

关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”李铁的政治面貌并非中共党员,而是

民主党派党员,所以不必依据《中国共产党纪律处分条例》对李铁立案审查,也就不会被要求“双

规”。

“留置”措施,则是2018年3月《中华人民共和国监察法》颁布生效后产生的一个法律概念。根据

监察法规定,启动“留置”有四个前提,缺一不可:其一是适用对象必须是涉嫌贪污贿赂、失职渎

职等严重职务违法或者职务犯罪的嫌疑人。其二是监察机关已经掌握了上述嫌疑人的部分违法犯罪

事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,即需要“补充调查”。其三是上述嫌疑人必须或“涉

及案情重大、复杂的”;或“可能逃跑、自杀的”;或“可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证

据的”;或“可能有其他妨碍调查行为的”。其四是启动“留置”,必须经监察机关依法审批。

根据通报李铁被采取留置措施,因此可以推断李铁是涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法。

·被留置期间,家属和律师能否探视、会见李铁呢?

《监察法》第四十四条规定,在对被调查人采取留置措施后,应当在二十四小时以内,通知被留

置人员所在单位和家属,但有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。

有碍调查的情形消失后,应当立即通知被留置人员所在单位和家属。所以在被采取留置措施后,李

铁的家属可通过监察委办案部门了解具体留置场所,但仍无法见到李铁。

辩护律师同在押的嫌疑人会见和通信的权利来源于《刑事诉讼法》第三十九条。在被留置的监察

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对象尚未确定为刑事被告人时,律师的介入显然缺乏法律依据。唯在监察调查终结,监察对象被确定

为刑事犯罪嫌疑人移送检察机关起诉时,律师介入才有了正当性和合法性。此时律师介入职务犯罪调

查阶段不可称其为“辩护人”,而仅为刑事诉讼法意义上行使的“律师帮助权”,故不能进行会见。

·李铁被留置后,将面临什么样的处理方式?

根据监督、调查结果,监察机关将对李铁依法作出如下处理:

1、如调查认为李铁有职务违法行为但情节较轻,则按照管理权限,直接或者委托有关机关、人员,

对李铁进行谈话提醒、批评教育、责令检查,或者予以诫勉;

2、对李铁依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定;

3、如调查认为李铁对不履行或者不正确履行职责负有责任,按照管理权限对其直接作出问责决定,

或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议;

4、如调查认为李铁职务犯罪事实清楚,证据确实充分的,将制作起诉意见书,连同案卷材料、证

据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉;

5、对李铁所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。

同时,监察机关将对李铁违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔;对涉嫌犯罪取得

的财物,应当随案移送人民检察院。

当然,如监察机关经调查,发现没有证据证明李铁存在违法犯罪行为的,应当撤销案件,并通知

李铁所在单位。

不知道李教练在留置室中是否会想起自己作为中场球员与当时足坛巨星罗纳尔多在同一片绿茵场

上奔跑的那场比赛,是否会想起那个在球场上作为球员奔跑的自己。

而就像萨特在他存在主义哲学中所阐述的,即使深负桎梏,人依旧保有意识层面的自由,这种自

由是绝对的,甚至可以将时间的流动斩断,而若是将这种意识层面的绝对自由与人类进行现实塑造的

自由发生混淆代价是显而易见的。

人拥有在每一个时间切片中完成对自我塑造的自由,这是为自己行为负责的自由,人终其一生都

在行使着这样为自己行为负责的自由。

为自己的行为负责才应当是自由之意,肆意妄为不是自由,是深渊。

最后,提醒大家世界杯期间享受观看比赛的快乐,可以小酌,但是远离赌博。

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中介合同,《合同法》中称为居间合同,《民法典》改为中介合同。建设工程承发包活动中,存

在大量中介行为,以介绍工程、促成签订施工合同为条件,收取介绍费、信息费、服务费等各种名

目的中介费用,此类中介合同是否有效、中介人是否享有报酬请求权,司法实践中裁判结果不一致,

本文梳理了实践中主要裁判理由,以供参考。

一、认定中介合同无效的主要理由

1.应当招标的工程,未经招标,通过中介人“运作”签署施工合同。

例如(2020)赣08民终1022号案件。法院认为:中介人和委托人签订的《居间合同》的内容明显

违反了《中华人民共和国招投标法》关于依法招投标项目的强制性规定,客观上导致必须进行招标

的工程项目未经招标程序直接实施建设,规避了招投标,扰乱了建设市场秩序,应认定为无效合同。

2.经过招标投标程序承接的工程,中介行为违反《招标投标法》强制性规定。包括违反《招标投

标法》具体禁止性规定的,如:承包人通过中介人与发包人串通、标前实质性谈判,或中介人通过

各种手段非法干预评标过程和结果。也包括违反《招标投标法》公平、公开、公正和诚实信用等原

则性条款的,如:居间人在招标信息完全公示之前获得与投标有关的关键信息,或者获得招标人未

予公开的信息。

例如(2016)最高法民申427号案件。法院认为:涉诉工程的三家投标单位均受委托人或中介人

控制,中介人促成委托人与发包人签署施工合同的主要方式系通过参与、实施串通投标违法活动行

为得以实现,严重扰乱了建设市场秩序,应认定《居间合同书》为无效合同。

例如(2015)宁民提字第12号案件。法院认为:公开招标过程中,除招投标正常程序外,并不允

许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。中介人向委托人提供项目的基本信息、决策人信息,

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工程中介合同效力问题司法裁判现状

作者:王勇、黄亚光

黄亚光 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

• 建设工程与房地产团队

• 山东财经大学

• 从业以来承办或参与了众多民商事案件,目前专注于建设工程、劳动争议、非诉讼业务

等领域的法律事务

王勇 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•合伙人

•建设工程与房地产团队负责人

•执业以来,为中建三局、安徽省立医院、合肥百货大楼集团等大型建筑业企业、房地产开

发企业提供各类常年或专项法律顾问服务,并拥有注册造价工程师、一级建造师(建筑工

程、市政工程)、注册监理工程师、注册咨询工程师(投资)等专业资格

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负责运作与该项目业主及决策方的关系,以确保中标等内容与《中华人民共和国招投标法》的相关

规定不符,也与招投标活动应遵循的“公开、公平、公正”原则相悖,应认定中介人与委托人所签

署的《合作协议书》无效。

3.通过中介行为签署的施工合同(以下称“目标合同”)无效,导致中介合同无效。主要情形是,

中介人明知委托人是没有相应施工资质的单位或个人,仍然向委托人介绍工程项目,由委托人挂靠

有资质的施工单位施工;或明知施工单位签署“目标合同”后,将违法分包或转包,仍通过中介活

动促成签署施工合同。该类情形因中介合同系基于违法目的订立,法院往往以违反公序良俗、损害

公共利益等理由认定中介合同无效。

例如(2014)津高民二终字第0017号案件。法院认为:从双方签订《居间合同》的目的来看,

是使不符合投标资质要求的委托人公司通过居间行为实际取得涉诉工程,这与施工单位通过公开招

投标方式取得工程明显存在矛盾。中介人的中介行为与市政公用事业工程的建设应通过公开招投标

方式确定工程承建方的要求是相悖的,中介人的此类居间行为也是法律所明令禁止的。故原审法院

认定双方签订的《居间合同》无效,并无不当。

3.不属于应当招标的工程项目,也未经招标程序签署施工合同的,认定为无效的较少,但有证据

证明涉及权钱交易的,亦有认定无效的判例。

例如(2011)浦民一(民)初字第5893号案件。法院认为:不管在哪个领域只要有工程、有采购、

有项目,就会活跃着一群接近有权机关或有权人物,充当权钱交易媒介的黑影,这在某些情况严重

的领域,甚至已成一种“潜规则”。如果这些“黑影”得到了私利、“潜规则”得以遵循,也就意

味着社会经济秩序极有可能已被扰乱、社会公共利益已被损害。委托人虽然与第三方签署了建筑装

饰工程施工合同,但从中介人据以主张“居间费”的《合作协议》的内容来看,居间费系“委托人

相应支付给中介人的劳动报酬和中介人前期投入的费用”,原因是中介人“已做好前期的各种协调

工作”、“为了本工程委托人的潜在利润做了大量工作”,但整个《合作协议》都没有明确“前期

投入的费用”或“大量工作”的具体数额和内容,中介人所主张的中介服务内容也无证据佐证。委

托人“垫资”承包施工的工程总价“暂定700万元”,却要按《合作协议》支付40万元的“居间费”

实际属于某种不正当的权钱交易。故法院认为,《合作协议》无效。

二、认定中介合同有效的主要理由

1.法律、行政法规没有禁止工程项目承发包活动中的中介行为。

1990年《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》认为:城乡建

设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确

规定:“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规,严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任

何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费”,因此,主张支付中介费的诉讼请求应予驳回。

《关于加强建筑市场管理的暂行规定》虽然仅为部门规章,但最高院以复函形式,对该暂行规定

给予司法支持;此后,直至2011年,司法实践中基本认定工程中介合同无效。

《关于加强建筑市场管理的暂行规定》于1991年11月21日被《建筑市场管理规定》所废止。《建

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筑市场管理规定》第五条规定:“ 任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”,

不得以介绍工程任务为手段收取费用”,实际上维持了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》的观

点。但《建筑市场管理规定》已于2011年01月19日废止。此后,现行法律、法规再无禁止工程中介

活动的规定。最高院虽未发文宣告前述“复函”废止,但“复函”所依据的规范性文件已经废止,

“复函”自然已无继续适用的可能。自此,司法实践中,才逐步出现认定工程中介合同有效的案例。

例如(2019)皖13民终2466号案件。法院认为:委托人以施工单位项目部的名义与中介人订立的

《工程居间合同》,是双方意思真实表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。案涉

《工程居间合同》第一条委托事项即明确了双方订立该合同的目的,委托人的委托事项并非委托居

间挂靠或者借用资质,而是委托中介人举荐委托人与建设单位洽谈、订立《建设工程施工合同》,

该事项不具有违法性,合同有效。

2.通过招标投标程序发包的工程,招标公告虽然是公开的,但并非一定众所周知,存在中介人收

集招标信息,并向委托人提供的客观情况。

而中介合同的定义,正是“中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”,

因此,如果没有证据证明中介活动违反《招标投标法》强制性规定、存在行贿受贿等不法行为时,

应当认为中介合同有效。

例如(2014)民提字第74号案件。法院认为:虽然招投标活动应遵循公开、公正、公平和诚实信

用原则,但并非有居间行为就违反了招投标活动原则。中介人向委托人报告招标信息及撮合招投标

双方相关负责人相识,对最终施工合同的订立起到了一定的作用,且不违法《招标投标法》的强制

性规定,因此其与委托人之间签署的居间协议有效。

3.中介合同与目标合同并非从属关系,目标合同无效,并不直接导致中介合同无效。除非中介合

同的内容或其他证据可以证明,中介活动的目的,是促成挂靠等违法交易,不应仅以目标合同无效,

就认定中介合同无效。

例如(2016)黔民申990号案件。法院认为:中介人只要向双方如实提供合同信息,促成委托人

与建设单位签订相关协议即可,而并不需要保证双方签订合同的效力以及该合同是否完成履行。中

介合同的中介人只作为委托人与第三人之间签订合同的介绍人,既不是代理人,也不是当事人和保

证人,既非为任何一方代理,又非保证任何一方履行合同的责任。中介行为所介绍的当事人之间合

同一经成立,中介人的作用即告消失。故法院认为虽然委托人与第三人签订的施工协议无效,但中

介人已履行其义务,中介合同有效。

4.不属于应当招标的项目,尤其非国有资金项目,建设单位有权自主决策选择施工单位,存有向

施工单位报告订立合同的机会、协助谈判、促成施工合同签署等中介服务事项,因此在没有其他法

定无效事由的情况下,应当认定中介合同有效。

三、中介合同有效时,对中介报酬的裁判

1.从理论上分析,如果认定中介合同有效,则除非存在重大误解、显示公平等可撤销事由,应当

按照中介合同的约定支付中介报酬。但实践中,大量判例存在法院调低中介报酬金额的情形。

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例如(2019)豫民再228号案件。法院认为:委托人与中介人签订的《居间合同》内容来看,中

介人义务是协调委托人与业主单位的良好关系,协助委托人与业主方签订目标合同。但是,因委托

人中标的项目依法属于必须招投标工程项目,是在政府职能部门主持下进行的,中介行为作用有限,

且案涉居间合同的签订时间在目标合同签订时间之后,中介人的中介行为对目标合同的签订并不能

起到决定性作用。故法院认为,虽然《居间合同》有效,但中介报酬应调低。

2.中介合同有效,但法院认为目标合同的签署与中介行为没有因果关系,未支持关于支付中介报

酬的诉讼请求。

例如(2019)皖0504民初2902号案件。法院认为:委托人与中介人签订的《居间合同》系双方当

事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应按约履行。根

据合同约定,中介人有促成委托人与已中标单位签订案涉工程项目的专业承包或劳务施工或材料采

购等合同签订的义务,但中介人未提供充分证据证明已经履行完毕居间义务,故应当退还中介费用。

3.中介合同有效,但法院认为中介人主张中介报酬的条件,是通过其中介活动,促成订立合法有

效的合同;如果目标合同无效,即使中介人对目标合同无效并不存在明显过错,但仍未支持关于中

介报酬的诉讼请求。

例如(2014)石民四终字第00174号案件。法院认为:中介人与委托人签署的《劳务服务协议》

的目的是为了让委托人实际施工涉诉项目,但因涉诉项目属于应招标项目而未招标,违反了法律强

制性规定,因此委托人与业主单位签署的施工合同无效。故法院认为,中介人未能实际促成订立有

效的目标合同,居间服务目的并未达成,不得要求委托人支付中介费用。

四、根据司法裁判现状,对签署工程中介合同的建议

1.中介人的主要义务,应当限于向委托人报告订立合同的机会、提供交易媒介,可以包括投标或

签约过程中的技术服务(例如投标价的核算、投标文件的编制、参与非标项目的合同磋商等),但

不应包括确保中标、未公开信息的提供、与发包人的标前磋商等违反禁止性规定的内容;否则将导

致中介合同无效。

2.委托人应当是具备相应施工资质的建筑业企业,中介人不应与不具备施工资质的单位或个人签

署中介合同;否则将导致中介合同无效。

3.无论招标项目、非标项目,中介合同内容宜避免“协调业主关系”、“通过运作促成目标合同

签署”等内容。

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因当前经济下行等原因“业主断供”引发的金融借款纠纷案件数量日益增长。商品房预售时办理

的抵押预告登记是否产生抵押权效力问题,在此类案件的审理中一直是重要审查对象之一。

在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保

制度司法解释》)第52条出台之前,实务中对该问题争议较大,法院多持否定态度。

而《担保制度司法解释》第52条对该问题作出了统一认定,认为经审查已经办理建筑物所有权首

次登记,且不存在预告登记失效等情形的,抵押预告登记可产生抵押权登记的效力。笔者认为该新

规对此类案件的司法实务产生了较大影响。

此类案件一般由银行作为原告,以业主及开发商为被告。银行诉请业主提前清偿借款本息,并由

开发商承担(阶段性)连带担保责任。本文则分别从银行和开发商角度,就《担保制度司法解释》

第52条新规,浅谈此新规带 来的办案新思路,以供读者参考。

一、开发商角度,是否可主张:抵押权既然已因抵押预告登记而设立,自身提供的阶段性担保责

任是否可以因此免除?

一份格式化的《购房借款/担保合同》,在阶段性担保责任的相关条款处,会有关于该担保责任起

始时间的相关内容。开始日期自当为发放贷款之日起,而在结束的时间处,一般会有包括“抵押权

设立之日”、“抵押预告登记之日”在内的几个选项待选。

该类合同条款似乎已经可以直接回答前述问题。然而当银行准备将该合同作为证据提交法庭时,

或者开发商准备就该合同进行质证时,会大概率发现:该条款在选项处未进行任何选择,结束时间

未有任何约定(此种情况产生的原因不在本文讨论范围)。

在此种情况下,该怎样确定阶段性担保责任的结束时间?

笔者认为,从阶段性担保责任设立的合同目的进行理解以后,可解答该问题。

开发商的阶段性担保与一般意义上的担保行为存在区别,对该种担保责任的理解,应基于不动产

交易行业的习惯进行。

开发商为业主提供阶段性担保,是在商品房预售买卖交易中,为了解决银行在放款日至实际取得

房屋抵押权期间无任何增信措施的问题,而由开发商在此贷款风险敞口期提供连带责任保证的一种

担保方式,并非为业主的贷款提供全程人的连带担保。此即该种担保责任的“阶段性”。

2022年 专业文章

抵押预告登记新规下“业主断供”案件办理新思路

作者:李尧

李尧 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•刑事与企业合规团队

•阜阳师范大学

•曾工作于司法行政系统,主要专注于刑事辩护、公司法业务

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那么就担保合同目的而言,对于银行,是为督促开发商尽早完成工程建设,并尽早完成办证义务,

以尽快进行正式的抵押权登记,就债权实现物的担保。对于开发商,则是促成银行向业主发放贷款,

同时促成银行尽快取得抵押权,从而使自身脱离对业主的贷款作为人的连带担保。

从阶段性担保责任的此种设立目的可以看出,阶段性担保责任和银行的抵押权,不是重合的、银

行能够随意选择的关系,而是前后衔接关系。也即银行取得抵押权时,无论是银行还是开发商抑或

业主的合同目的均已实现,开发商的阶段性担保责任在此时应当依法免除。

也就是,阶段性担保责任的结束时间应当是银行取得抵押权登记时。而现在因为《担保制度司法

解释》第52条的出台,抵押预告登记可以产生抵押权登记的效果,阶段性担保责任的结束时间又可

以提前至办理预告抵押登记时。

所以笔者认为:开发商可以主张,只要其已“办大证”,且未出现预告登记失效的情形,自身的

阶段性担保责任应当因已办理抵押预告登记而免除。此观点目前已被诸多法院所采纳。

二、银行角度,“抵押预告登记失效”的具体情形到底是什么?

根据《担保制度司法解释》第52条,银行主张“抵押权自抵押预告登记时设立”并以此主张优先

受偿,有两个必要前提,其一是“已经办理建筑物所有权首次登记”,其二是“不存在预告登记失

效等情形”,否则抵押权仍不能视为已设立。

对于前提之一:“已经办理建筑物所有权首次登记”的审查认定,只需审查开发商是否“办大

证”,此问题是一个简单的事实认定,在此无需赘述。

所以前提之二:在开发商“办大证”完毕后,是否存在“抵押预告登记失效”的情形,是法院认

定“抵押权已自抵押预告登记时设立”的重要审查项目,也是银行应主动论证的事项。

那么,在什么情况下,抵押预告登记才会失效?

失效的情形,实际并非规定于《担保制度司法解释》内,而是规定于《民法典》。《民法典》第

221条规定:预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告

登记失效。

也就是说,因为“抵押预告登记”是上述条款中“预告登记”的一种,所以失效的情形,就是

“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”。

但是,此答案又带来一个新的问题:什么时间是“能够进行不动产登记之日”?

因为与此时相关的不动产登记共有两种,分别是前述的“办大证”和不动产转移登记至业主名下,

即俗称的“办小证”。“能够进行不动产登记之日”是指“办大证”还是“办小证”,对于判断是

否存在“抵押预告登记失效”的结论有天壤之别。

而在此问题上,法律及司法解释目前尚没有明文规定,司法实务中存在不小争议,不同法院有不

同理解方式。有法院认为,应当是“办大证”完成,为“能够进行不动产登记之日”。

笔者认为,此种主张不应成立。

要厘清该问题,需从预告登记中“预购房屋”和“预告抵押”两种不同“预告登记”活动的异同

进行讨论。

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1、“预购房屋”。

《民法典》第221条第一款,是一种权利赋予,旨在就“预购房屋”这一活动进行规定。基于不动

产交易市场的现实考量,主要为防止开发商“一房二卖”,赋予业主排他性权利,即在未经其同意

的情况下,包括开发商在内的其他人处分该不动产均不发生物权效力。

《民法典》第221条第二款,是一种权利限制。该条第一款赋予了业主进行预告登记的物权效力,

但如不对此种物权效力的形成方式加以限制,也即对预告登记向正式登记的转换时间作出规定,带

来的结果将是:预告登记可代替正式登记,业主也许会因个人原因(如免交契税)的考量,永不办

理正式的不动产登记,但仍持续享有对房屋的物权效力。此情形与不动产登记制度的初衷相悖,不

被允许发生。

所以第二款规定的在“90日内办理不动产登记”,旨在督促业主尽早将所购买的已“办大证”的

房屋过户至自身名下。且对于开发商来说,其取得“大证”后,如业主怠于履行过户义务,其所已

出售的房屋长期登记在自身名下,也大概率会对其生产经营产生不利影响。因此《民法典》第221条

作出此种权利限制。

2、 “预告抵押”。

因为都是“预告登记”,于是有人机械套用上述“预购房屋”活动中的情形,直接主张“办大证”

完成也是“预告抵押”能够进行不动产登记的起算时间,从而得出错误结论。

笔者认为:此种结论的错误原因如下:

抵押预告登记发生在“办大证”之前。此后,在“办大证”之后到“办小证”之前,开发商及业

主有一项共同义务即办理不动产过户登记。如果因任何原因,业主或者开发商任意一方不配合办理

不动产过户登记,正式的抵押权登记就根本无法办理。

所以,如认为“办大证”是《民法典》第221条所规定的“能够进行不动产登记之日”,那么在上

述这种无法办理抵押权登记情况持续90日后,银行的抵押预告登记的物权效力也宣告失效。银行极

易“躺枪”,又控制乏术,因为其难以要求开发商和业主“递进式”履行办证义务。

即使将“业主及开发商应当在开发商取得大证后90日内办理抵押权登记”作为担保合同的条款,

对业主及开发商而言,为银行办理抵押权登记也仅是一个普通的合同义务。

此种情况下,业主可基于如因房价下跌,不想要房的原因而故意违约。开发商亦可基于此时房屋

登记在自身名下,故意违约用以使银行抵押预告登记失效,从而可就该房屋另行抵押贷款为自己所

用。

而银行只能起诉要求业主及开发商履行办理抵押权登记的合同义务。甚至在开发商另行抵押以后,

银行的抵押权期待权完全消灭,而只能主张违约责任。自身陷入讼累且浪费司法资源,造成与《担

保制度司法解释》第52条立法本意完全相悖的现象。

而与此对应的是,自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第2款规定:“预购商品房

办理房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”

据此,在“办小证”后“预告抵押转正式抵押”是业主的法定义务,与前述的合同义务有着根本

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区别。

且基于此部门规章,大多数地区的不动产登记部门的实际操作是:在“办小证”后,抵押预告登

记将自动转为抵押权登记,而无需业主另行申请。

因此,认为“办小证”完成是“能够进行不动产登记之日”,才是保障抵押权的顺利设立,便于

银行、业主及开发商实现合同目的,且节省司法资源的立法本意。

所以笔者认为:银行应当主张在业主“办小证”完成之前,抵押预告登记一直有效。

此结论开发商亦应坚持主张,因为该结论也是其免除阶段性担保责任的必要条件,双方殊途同归。

三、如果不能认定“抵押权自抵押预告登记时已设立”,是否可以主张开发商在拍卖、变卖、折

价抵押预告登记的房屋不足部分由开发商承担还款责任?

实务中,有法院认为因两个前提未达成,从而未认定“抵押权自抵押预告登记时已设立”,于是

采取一种类似“折中”的处理方式:

首先认为抵押权未设立,但银行仍可就预抵押房屋优先受偿;其次开发商仍需在拍卖、变卖、折

价抵押预告登记的房屋不足部分承担清偿责任。(参见(2022)湘01民终5997号民事判决书)。

此种主张是援引《民法典》第392条的规定,认为业主就预购的房屋进行预告抵押登记的活动是

“自己提供物的担保”,从而作出此种认定。

笔者认为此种认定并不合法。

“自己提供物的担保”中的物应当是自己享有所有权的物。而无论是在“办大证”之前,还是在

“办大证”后至“办小证”前,业主均对预抵押的不动产不享有所有权。前者是因工程尚未竣工,不

动产之现实物权尚未形成;后者是因为不动产此时登记在开发商名下,亦非业主名下之物。因此在

“办小证”前,作为担保物的房屋实无法成为业主“自己提供的物”。“自己提供物的担保”的情形

应当从业主“办小证”完成,并由预告抵押转为抵押权登记时方可满足。

所以笔者认为:法院不可作出此种“折中”之认定。应依法清楚认定银行抵押权是否设立和开发

商阶段性担保责任是否免除,从而对银行是否应优先受偿和开发商是否应连带清偿两个结论,择一支

持。

2022年 专业文章

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2022年9月23日,震惊全国的“唐山打人案”一审公开宣判。

河北省廊坊市广阳区人民法院依法判决:

被告人陈继志犯寻衅滋事罪、抢劫罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、掩

饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助信息网络犯罪活动罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑二十四年,并处罚

金人民币三十二万元;对其余27名被告人依法判处十一年至六个月有期徒刑不等的刑罚,另对其中

19名被告人并处人民币十三万五千元至三千元不等的罚金。

陈继志等6名被告人对寻衅滋事罪4名被害人的医药费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、

交通费等各项损失承担相应的赔偿责任。

“唐山打人案”之所以牵动全国人民的神经,就是因为当我们每个人设身处地的时候,都会感受

到这样的无力感,随之涌现的是愤怒与对正义的渴求。人们对安宁生活的渴望,与对正义的追求是

一样的,即“和平犹如空气和阳光 受益不觉失之难存”,在众目睽睽之下,4名女子遭到暴徒殴打,

暴徒对几名受害者拳脚相加,作案之后扬长而去,嚣张跋扈,好像他们不是人类,只是某种客观存

在着的灾厄。

自2022年6月10日该案件发生以来,随着一张张蓝底白字的警情通告的发出,我们能够看到,这

些灾厄在面对正义的铁拳时,鞋跑都掉了的狼狈样子,那样子很可笑,但大多数人笑不出来。随着

调查的推进,查明这些暴徒劣迹斑斑,恶行累累,逍遥法外多年。

事件爆发后,我们也愤慨万千,撰文《唐山的打人恶徒究竟会被判几年》,对正义的到来翘首企

盼,而今看到这样的判决结果也是颇有几分果然如此的痛快。然而翻看网上的评论,对于判决充斥

着不同的声音。

很多人都会认为24年的有期徒刑不足以惩治其如此恶劣施暴行为,甚至有部分网友喊出应当“死

(刑)立(即)执(行)”、“不杀不足以平民愤”、“无期徒刑”。对此,我们想和大家聊一聊

本案中的法律适用问题。

陈继志“八宗罪24年”是否罚当其罪?

主犯陈继志被依法判决寻衅滋事罪、抢劫罪等八宗罪,数罪并罚后决定执行有期徒刑24年。

24年有期徒刑是判轻了吗?并不是。

“唐山打人案”主犯一审获刑24年——刑事律师解读本案的法律适用

作者:周一鸣

2022年 专业文章

周一鸣 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•合伙人,刑事与企业合规团队

•安徽大学法学硕士

•曾就职于大型上市国企业务部门,负责海外项目营销工作;从业以来独立或参与办理了多

起省内外有重大影响力的刑事案件

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我国刑法第六十九条规定了数罪并罚的一般原则,也即【限制加重原则】,一人犯数罪的,有期

徒刑总和刑期不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。

同时,刑法第七十八条规定了【减刑条件与限度】,判处管制、拘役、有期徒刑的,减刑不能少

于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于13年。

也就是说,有期徒刑24年和无期徒刑,即便给予最大的减刑幅度,罪犯在“坐几年牢”方面是相

差无异的。

无期徒刑看似是“牢底坐穿”,但在司法实践中,如没有发现漏罪或再犯新罪,一般服刑年限是

22年。这么算来,对陈继志宣判有期徒刑24年,是有期徒刑里面量刑极高的了。

轻伤二级是“轻”是“重”?

一审法院查明,经法医鉴定被害人王某某、刘某某构成轻伤二级,李某、远某构成轻微伤。

有网友留言,这几名女孩都被殴打到满脸满头是血,怎么才构成轻伤呢?

在司法实践中,对伤残鉴定有着国家统一规定的标准。伤残分有多种类型,我国目前施行的伤残

鉴定标准主要有:《人体损伤程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《医疗事故

分级标准(试行)》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定》等。

刑事案件中采用的是《人体损伤程度鉴定标准》,根据规定分为重伤一级、重伤二级、轻伤一级、

轻伤二级、轻微伤,伤害程度依次递减。

轻伤二级包括但不限于:颅骨骨折、头皮创口或者瘢痕长度累计8cm以上、头皮撕脱面积累计

20cm2以上、眼睑缺损、眶壁骨折、面颊穿透创、鼻骨粉碎性骨折、牙齿脱落或这段2枚以上、眼球

穿通伤、女性一侧乳房部分缺失、肋骨骨折2处以上、胸壁穿透创等等。

概言之,刑事案件中的“轻伤二级”有别于日常认知中的“轻伤”。殴打他人达到轻伤二级的程

度,其行为非常恶劣,对受害人造成的伤害已是巨大。

被害人是否必须出庭作证?

根据刑事诉讼法规定,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。经人民法院通

知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女

除外。人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。

经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

也就是说,在刑事诉讼中具有必须出庭作证义务的仅是证人。对于被害人,法律没有强制其出庭

作证的规定。这是因为被害人本就因被告人的犯罪行为遭受到了极大的生理和心理的创伤,若苛责

其必须出庭接受法庭调查,无疑是对其造成了二次伤害,尤其是在恶性伤害类案件、性侵犯罪案件、

未成年人犯罪案件领域,被害人更加需要法律的保护。

刑事诉讼法第六十四条规定,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、

毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临

危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

2022年 专业文章

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(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;

(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五)其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向

人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

可见,考虑到一些特定案件证人、鉴定人、被害人作证所面临的危险,我国法律详尽的规定了对

他们以及近亲属的保护措施。但是鉴于现实社会中的各种压力,司法实践中被害人出庭率仅有个位数。

唐山打人案中受害的4名女孩,或是害怕再次面对行凶的暴徒,或是基于个人和家庭的隐私考虑,

没有选择出庭作证。作为旁观者,我们应给予她们更多的理解,而不是再度施压,相信办案机关的公

正执法,正义不会迟到。

依法除暴,方能安良!

经审理查明,唐山烧烤摊出现的陈继志恶势力组织,多次实施违法犯罪活动,其中实施刑事犯罪

案件11起、行政违法案件多起,扰乱社会秩序、经济秩序,但其组织较为松散。根据《反有组织犯罪

法》以及“两高两部”关于办理黑恶势力案件指导意见的相关规定,将陈继志等8人认定为恶势力组

织,依法严惩。

唐山打人案看似偶发事件,然而以陈继志恶势力团伙的视角来看,这只是他们过去生活的切片和

缩影,是他们再“寻常”不过的夏夜,放任这样的“寻常”,就等同于扼住人民对公平正义的期待与

向往。

诚然,在全国各地的黑暗角落可能还存在着大大小小、各色各样的“陈继志”,这些“陈继志”

们可能会因为目前形势吃紧而收敛,也有可能再某一天突然顶风而上、猖獗横行,继续残害百姓、为

恶社会。但只要地球还在转动,阳光必将洒向每一个角落。

我们可以看到,在案件发生后,执法部门依规依法开展调查、及时公布调查结果,既是还原事件

真相、还受害人公道的应有之义,也是回应舆论关切,满足人民群众对公平正义的诉求。犯罪分子必

定受到严惩,成为普遍共识和信心。

作为刑事律师,我们写在最后的话:

在唐山打人案中我们目睹了人性的恶,也看见了人性的善;我们愤恨于恶人恶行,也见证了法律

的利剑出鞘。

我们希望以这次的公正判罚为伊始,绝不姑息罪恶,绝不降低力度。

我们也希望这起案件里4名被害人能尽快走出阴霾。这不只关乎4名女孩,不只关乎唐山,而是关

乎我们足下的每一寸土地,关乎生活在这片土地上的你和我,关乎在法治的轨道上社会的进步和前行。

2022年 专业文章

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吃烧烤吃进看守所,是“躺枪”还是罪有应得?

烧烤店动手打人的暴徒在举起罪恶的双手时,结局早已注定——只不过打死他们也没料到会整

出这么大动静。

与动手打人的暴徒一起聚餐的几位,估计做梦也没有想到吃个烧烤能把自己吃到看守所里面。

唐山老汉城烧烤店的老板娘大约更不会想到,因为别人在自己的店里施了个暴,自家的店门便因为

广大极富正义感的网民们的关注,不得不关张大吉了。

不得不说,这次唐山烧烤店打人事件警方反应迅速,两天的时间就把当天晚上与施暴者同桌吃

饭的人都给抓获了,检察机关更是电光火石般便对这九个人做出了批准逮捕的决定。

我们在为正义得到伸张而额手称庆的同时,不禁生出一丝疑窦——这是把施暴者一桌子全给逮

捕了啊!可是我看过视频,印象里有几位不仅没动手,还在极力劝阻施暴者。还是把视频找出来再

看一次吧。

(此图源自网络某热心群众,经过核对,图中各人员的行为描述与视频相符,遂予以引用,在此向

该名热心群众表示感谢。)

当晚实施殴打行为的人共有五位,分别是“绿衣男”“白胖子”“黑胖子”“红外套”以及

“白衣女”。

其中“绿衣男”“白胖子”“黑胖子”“红外套”分别以拳脚、板凳、酒瓶对被害女子实施了

殴打行为,嫌疑人没跑了,逮捕的强制措施更是大快人心。

作者:姚进、刘小冬

刘小冬 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•刑事与企业合规团队

•中国政法大学法律硕士

•曾工作于银行系统、从业以来专注于刑事、知识产权、非诉等法律服务

姚进 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•管理合伙人、执行主任

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而“白衣女”虽然没有直接实施殴打,但其有一个拖着凳子往屋内走的动作,作为一名女性,气

焰之嚣张、手段之熟练震惊国人,可以说其“准备”加入战团实施殴打的主观意愿明显,客观上也确

实起到了震慑被害人和围观群众的作用,将其行为评价为上述四人的帮助行为毫无问题,该抓该捕!

不过,“白瘦子”“米衣女”“黑外套”“小红帽”这四个人的行为是否涉嫌犯罪?即便涉嫌犯

罪,是否应当对其采取逮捕的刑事强制措施?我认为是值得商榷的。

“白瘦子”起初旁观后续劝架;

“米衣女”全程围观;

“黑外套”安抚受伤女子,并且劝架;

“小红帽”起初劝架后续旁观。

四人均未实施殴打他人的实行行为,也没有实施类似“白衣女”的帮助行为。特别强调,根据视

频中的行为分析,不排除有言语协助、监控死角外的行为未能被评价的情形。

某些网友认为虽然他们没有实施殴打他人的行为,但是他们的在场就是为了给打人者助威,所以

公安机关才会抓捕他们。我们再来分析下,如果如网友所言该四人“旁观”的行为涉嫌犯罪,那么只

能以共犯的形式存在,这要求九人之间必须存在通谋,也即具有共同犯罪的故意。

事发时间为6月10日凌晨2点左右,事发地点为烧烤店,双方互不相识,事件起因系“绿衣男”手

摸受害女子,事件经过是“绿衣男”摸了女子后,受害女子反抗,“绿衣男”一方暴打四名女子。结

合事件发生的时间、地点、起因以及经过可以判断“绿衣男”一方并非预谋性犯罪。事前无预谋,事

中该四人不仅未参与而且三人具有劝架的行为,说明该四人与“绿衣男”等五人有通谋的可能性微乎

其微,该四人与五名打人者不太可能成立共同犯罪。

通过以上分析,我们认为“白瘦子”“米衣女”“黑外套”“小红帽”等四人系本次事件中的躺枪

者。目前,人已经被批准逮捕,躺枪的背后映射的是司法机关能否避免舆论的绑架,从而坚持以事实

为依据、以法律为准绳的法律原则?就像“阿里巴巴女员工被性侵案”,办案机关最终破除了舆论的

裹挟,维护了法律的权威与尊严。除了这四个与施暴者聚餐的人,还有一位无疑也是“躺枪”的代

表——烧烤店的老板娘。

近日,该老板娘通过视频发声,由于近日来的网暴,烧烤店已经无法正常经营,其本人几近崩溃。

“键盘法官”们以不伸出援手为由在网络上声讨老板娘,致使不明原委的网民们群情激愤,纷纷剑指

店家。实际上,打人视频能够看出老板娘劝架且让他人报警,并且于事发后,向社会提供了涉事视频,

可以说老板娘是该事件的曝光者之一。

从法律角度分析,涉事烧烤店可能涉及民事领域中的安全保障义务。从老板娘采取的行动来看,

其已经尽到了合理的安全保障义务,不需对受害者承担损害赔偿责任;从道德的角度出发,我们不能

因事件发生在其店内便让其承担一般人无法完成的救助义务。法律从不强人所难,网络键盘手们亦不

应站在道德的制高点对“躺枪者”发难。

子弹可以飞,但绝不可以乱飞。

在本次事件背后,我们不禁反思为何热点事件中总有“躺枪者”?

2022年 专业文章

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因为是热点,必然有舆论。而舆论是一把双刃剑,网络键盘侠们往往自诩执剑人,站在道德的制高点

上,以上帝视角评判他人。舆论的本质是意见的表达,这种表达往往伴随情绪的输出,而情绪的堆积

往往容易擦枪走火。如“鲍毓明性侵养女案”,不明真相的网友们成为女孩手中的棋子,以声势浩荡

的网络讨伐上演了一场“狼来了”的闹剧;再如“罗冠军强奸案”,梁某利用网络控诉罗冠军强奸,

在网友的声讨浪潮下,罗冠军被迫多次搬家和更换工作,用罗冠军自己的话形容其当 时的处境为

“社会性死亡”。最终该事件以梁某的一篇道歉声明反转,可谓打了键盘侠们一记响亮的耳光。

且看他起高楼,且看他宴宾客,且看他楼塌了……

新媒体时代,民众的监督已经成为传统监督之外对司法机关最有力的监督形式,无疑这是于国于

民有利的大大的好事。

但是在监督之余,我们的司法机关也应该深思,如何在波涛汹涌的网络民意洪流下去伪存真,保

持司法机关应有的中立和审慎。

我们相信河北的司法机关定能够“拨开云雾”,还受害者一份公平正义,让施暴者付出沉重代价!

(说明:此文仅代表个人观点,如有不妥之处,欢迎批评指正。)

DUAN

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跨境电商进出口合规风险-进口篇

一、跨境电商进口海关监管模式

“跨境电商进口”分为跨境电商进口企业对企业(B2B)、跨境电商零售进口(B2C)两类。而在

海关监管模式方面,“跨境电商零售进口”又主要分为1210(网购保税进口)、1239(网购保税进

口A)、9610(直购进口)三类。跨境电商B2B业务则主要适用0110(一般贸易模式)模式。

近十年来,跨境电商零售进口属于崛起的外贸新业态,展现出了蓬勃发展的潜力,也是相关政府

部门进行监管政策探索的主攻方向。

跨境电商零售进口的三种模式----1210(网购保税进口)、1239(网购保税进口A)、9610(直

购进口)三者之间既有相同点也有区别。9610模式指消费者在跨境电商平台下单后,在境外打包通过

国际物流运送到境内关口,通关后由国内物流运送到消费者;“保税进口”模式指海外商品批量运

抵境内后,先集中存放在保税仓库之后,消费者在电商平台下单后,从境内的保税仓包装直接发货。

1210 与1239模式的区别在于适用的城市范围不同,在保税进口试点城市适用1210监管模式,而在上

述试点城市之外的城市保税进口则适用1239模式。相同点在于,首先,上述三种跨境电商监管模式

均都执行个人消费者5000元的单次交易限额和26000元的年度交易限额的规定;其次,三者的清关方

式都是海关将推送的交易单、物流单、支付单“三单”对碰,比对一致后生成清单然后申报。另外

三种监管模式下进口的商品也必须在《跨境电子商务零售进口商品清单》范围内,进口的商品类别

受“正面清单”的限制。

据统计,目前网购保税进口已成为我国我国跨境电商零售进口的主要方式,占跨境电商零售进口百

分之八十以上。

二、跨境电商零售进口税收优惠及需满足的条件

根据财政部、海关总署、国家税务总局发布的《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》

(财关税[2016]18号)规定:“在限值以内进口的跨境电子商务零售进口商品,关税税率暂设为0%;

进口环节增值税、消费税取消免征税额,暂按法定应纳税额的70%征收。”但需满足以下条件,否则

不能以跨境电商零售进口模式通关,并享受税收优惠:

(1)通过与海关联网的电子商务交易平台交易,能够实现交易、支付、物流电子信息“三单”比对;

或者未通过与海关联网的电子商务交易平台交易,但快递、邮政企业能够统一提供交易、支付、物

流等电子信息,并承诺承担相应法律责任进境的跨境电子商务零售进口商品。

作者:汪涛

2022年 专业文章

汪涛 律师 上海段和段(合肥)律师事务所

•中国人民大学法律 硕士

•曾供职于国企和上市公司法务部;执业以来代理过众多的民商事和刑事辩护案件,重点关

注涉外、企业合规治理等领域的法律事务

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(2)在《跨境电子商务零售进口商品清单》范围内。

(3)在交易限值以内——这个限值为个人年度不超过2.6万元,单次交易不超过5000元。

三、跨境电商零售进口相关合规风险:

(一)走私风险

走私、偷逃关税是跨境电商进口业务最常见的合规风险,跨境电商企业应尤为注意。在普通进

口贸易中走私的类型常有瞒报、漏报、夹带以及低价报关等类型。除此之外,还有“刷单”和部分

“推单”情形。

(1)“刷单”是指企业通过搜集消费者个人信息,在跨境电商平台商虚假下单,并伪造虚假的

支付单与物流单向海关推送,将本不是零售进口的批量商品通过“化整为零”,以跨境电商零售进

口方式虚假申报通关入境,并在境内进行二次销售而牟利。“刷单”是将本应以应以一般贸易方式

进口的商品通过跨境电商零售进口,并享受了税收优惠政策,导致了国家税款的流失,属于偷逃关

税的走私行为。

(2)“推单”:跨境电商进口“推单”是指将通过其它途径(如没有与海关联网的电商平台)

成交的零售订单,而导入与海关联网的电商平台,通过跨境电商零售进口模式而通关送达消费者。

推单的特征在于订单是终端消费者出于个人购买目的而提交的,不存在“化整为零”进行二次销售

的情形。其起因是由于一些“海淘”、“代购”或者其它没有与海关联网的电商平台成交订单,不

符合“跨境电商零售进口”条件,故而将订单引流到正规的电商平台。

推单又可分为两类:一类是仅限于通过与海关联网的跨境电商平台二次生成交易订单,另一类

是订单转移平台同时,伴随着向海关低保成交价格,以图少缴税款。从本质与目的上看“推单”仍

属于跨境电商零售范畴。将原本无法在海关申报的订单通过与海关联网的电商平台向海关申报,并

没有改变进口零售的本质。此外,进口零售交易本身是真实的,消费者身份信息也是真实的,并且

也占用消费者年度交易额度。如果在价格如实申报的情况下,并未偷逃税款,则不应粗暴的以刑法

上的走私罪进行评价。

但从“推单”行为手段上看,推单引流本身往往伴随编造虚假的支付单与物流单,扰乱了海关

监管正常秩序,属于违反海关监管的违法行为。但是如果除“推单”之外,还存在着向海关低价报

关的情形,则应以偷逃税款走私定性。若偷逃税款数额较大,应以走私普通货物物品罪等论处。

合规建议:

1.跨境电商零售进口主体应注意严格审核消费者主体身份和交易的真实性,注意包括下单、支

付、通关、配送在内的各环节信息是否互相一致,实现进口货物信息可追溯。

2.跨境电商零售各参与主体都要制定相应内部制度,严格禁止将一般贸易进口货物伪报为跨境

电商零售进口,不参与“刷单”,不伪造交易单、物流单、支付单等单据信息。

3.跨境电商零售进口企业应当如实向海关申报交易价格,避免偷逃、漏缴关税。注意若存在促

销活动,促销活动并非针对特定对象或人群,则以订单价格为基础确定完税价格。订单中若适用代

金券、优惠券等虚拟形式支付,也不应在完税价格中扣除。

2022年 专业文章

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(二)“平行进口”下的商标侵权风险

对于“平行进口”是否绝对会构成商标或专利侵权,目前理论界和司法实务界都存在着不同的看

法。肯定说认为“平行进口”商品在未经商标或专利权利人许可的情形下,进口商品擅自进口到国内,

侵犯了商标权利人的商标专用权。其理论基础在于商标权具有保护地域性,不同国家商标权是独立存

在的,即便在国外是通过合法渠道取得带有权利人商标的商品,但是也仅限于在特定的商标权保护区

域流通销售。否定说认为“平行进口”商品在国外售出后,商品上所附的商标权就已经“权利穷竭”,

权利人无权禁止商品的后续市场流通,即知识产权法上的“权利穷竭”理论。

“平行进口”法律争议也时常出现在我国的司法实践中,在不同的案件中也对应着不同的判决。

如大王株式会社诉天津森淼进出口公司案中,法院认为纸尿裤的渗透存在差异,但符合国家要求的标

准,并未构成影响消费者体验的实质差异,并无证据证明原告评价受损,认定被告未侵害原告注册商

标专用权。

又如在吉励贝食品(上海)有限公司诉北京好食好吃进出口有限公司等案中,法院认为被控侵权

商品不符合我国食品安全标准规定,可能存在食品安全隐患,在我国境内进口、销售该等商品,属于

违法行为。由于被控侵权商品上使用了涉案权利商标,且确为吉力贝公司生产经营的正品商品,该等

商品造成的食品安全问题或违法情形,所带来对商品的否定性评价均会通过标注在商品上的涉案商标

而指向其商标权人,侵害了消费者对产品来源及产品信息的知情权,认为侵权成立。

由此可见,司法实践中的裁判规则大致可以总结为:平行进口的商品与国内销售的商品是否存在

着实质性的差别,是否会导致消费者的混淆与误认、损害商标本身的识别功能。

合规建议:

(1)跨境电商企业应当在进口商品前,认真检索和审核进口商品的商标在国内的商标权属、品牌

授权书、了解境内外商标权人是否不同,是否存在销售区域限制等情况。若所附商标的商品在国内已

在国内市场销售,需仔细比对拟进口销售商品是否与境内商品存在实质性的差异,避免构成对国内商

标权利人的侵权。

(2)跨境电商企业在经营过程中要注意保存交易单、物流单等合法渠道进货的证据凭证,在出现

知识产权纠纷时,也可以此作为合法来源抗辩。

(三)跨境电商线下展示体验店自提风险

所谓跨境电商线下体验店是指跨境电商企业在线下境内所开设的以线下展示跨境商品为主的商店,

通过线下展示商品从而吸引终端消费者通过网络下单购买的模式。原则上,跨境电商零售线下体验店

只具有展示商品的功能,不能直接将体验店的跨境零售商品向终端消费者进行售卖,也不能允许消费

者线下自提。否则由于缺少物流单电子信息,线下体验店的跨境零售商品很容易绕过海关对最终消费

者身份真实性的监管,滋生“刷单”“二次销售”等违法违规操作。

商务部等部门发布的《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(商财发〔2018〕

486号)以及(下称“486号文”)、《关于扩大跨境电商零售进口试点、严格落实监管要求的通知》

(商财发〔2021〕39号)中明确载明不允许网购保税进口商品在海关特殊监管区域外开展“网购保税

2022年 专业文章

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+线下自提”模式。目前行业监管的常见做法是网购保税商品通过体验店现场售卖、按照一般贸易进

行监管,不享受跨境电商零售税收及其它政策优惠。海关特殊监管区域内的体验店允许“线下自提”,

在核实购买者身份真实信息后可按照“网购保税”模式清关放行,而海关特殊监管区域外的体验店则

不允许开展“网购保税”模式下的“线上下单,线下自提”。

合规建议:

四川审商务厅等部门联合出台了《关于规范开展跨境电商零售进口商品线下展示体验的通知》

(川商电商〔2021〕14号),该规定针对跨境电商零售进口线下体验店明确了如下几个需要注意的合

规事项,可供参考;

(1)跨境电商零售进口商品应当与非跨境电商零售进口分区展示;

(2)需向消费者提供风险告知书;

(3)预防现场销售、线下自提(非特殊海关监管区域)。

(四)商品质量安全相关风险:

目前,跨境电商零售进口商品在进口通关时,口岸检验检疫部门更多的是检查是否有携带病原体

入境,而商品质量安全问题更多由消费者在购物时自行判断,并自行承担风险。

《中华人民共和国产品质量法》第27条和《中华人民共和国食品安全法》第66条都明确规定进口

商品必须粘贴中文标签,对于食品等特殊类型的商品要求更是严格。但实际情况是,绝大多数跨境电

商零售商品都未加贴中文标签,从法律层面上,该类商品应视为不合格商品。

但是考虑到跨境电商进口的实际情况,从监管操作上看,跨境电商零售进口商品可以豁免粘贴中

文标签。《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(商财发【2018】486号)中规定

告知书应包含“相关商品直接购自境外,可能无中文标签,消费者可通过网站查看商品中文电子标

签”。该规定也可看作政策监管层对跨境电商零售进口商品无标签的情形予以了一定程度的认可。

合规建议:

(1)跨境电商企业应当建立商品质量追溯体系、不合格或缺陷产品召回制度等,并引入第三方

检测制度,确保所进口商品符合我国质量安全、卫生、环保等标准。

(2)对于没有粘贴中文标签的商品,企业必须在网站上创建该商品的中文电子标签,对商品的

名称、规格、成分、生产日期、保质日期、生产者、经营者名称、地址、联系方式等相关信息予以清

楚表明,保障消费者的知情权。

(五)营销风险:

跨境电商营销时,应谨慎对待通过消费者吸引其它消费者充值注册会员或者购买商品,并给予佣金的

营销模式,此种营销模式具有被认定为传销的风险。此前深圳警方曾经公布“云集品”案,深圳前海

云集品电子商务有限公司的相关人员通过要求会员缴纳一定费用取得加入资格,通过设立多等级的会

员制度组成层级,以发展人员数量作为计酬返利依据而被认定为涉嫌组织、领导传销活动犯罪。

合规建议:

四川审商务厅等部门联合出台了《关于规范开展跨境电商零售进口商品线下展示体验的通知》

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(川商电商〔2021〕14号),该规定针对跨境电商零售进口线下体验店明确了如下几个需要注意的

合规事项,可供参考;

(1)跨境电商零售进口商品应当与非跨境电商零售进口分区展示;

(2)需向消费者提供风险告知书;

(3)预防现场销售、线下自提(非特殊海关监管区域)。

(四)商品质量安全相关风险:

目前,跨境电商零售进口商品在进口通关时,口岸检验检疫部门更多的是检查是否有携带病原

体入境,而商品质量安全问题更多由消费者在购物时自行判断,并自行承担风险。

《中华人民共和国产品质量法》第27条和《中华人民共和国食品安全法》第66条都明确规定进

口商品必须粘贴中文标签,对于食品等特殊类型的商品要求更是严格。但实际情况是,绝大多数跨

境电商零售商品都未加贴中文标签,从法律层面上,该类商品应视为不合格商品。

但是考虑到跨境电商进口的实际情况,从监管操作上看,跨境电商零售进口商品可以豁免粘贴

中文标签。《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(商财发【2018】486号)中规

定告知书应包含“相关商品直接购自境外,可能无中文标签,消费者可通过网站查看商品中文电子

标签”。该规定也可看作政策监管层对跨境电商零售进口商品无标签的情形予以了一定程度的认可。

合规建议:

(1)跨境电商企业应当建立商品质量追溯体系、不合格或缺陷产品召回制度等,并引入第三方

检测制度,确保所进口商品符合我国质量安全、卫生、环保等标准。

(2)对于没有粘贴中文标签的商品,企业必须在网站上创建该商品的中文电子标签,对商品的

名称、规格、成分、生产日期、保质日期、生产者、经营者名称、地址、联系方式等相关信息予以

清楚表明,保障消费者的知情权。

(五)营销风险:

跨境电商营销时,应谨慎对待通过消费者吸引其它消费者充值注册会员或者购买商品,并给予佣金

的营销模式,此种营销模式具有被认定为传销的风险。此前深圳警方曾经公布“云集品”案,深圳

前海云集品电子商务有限公司的相关人员通过要求会员缴纳一定费用取得加入资格,通过设立多等

级的会员制度组成层级,以发展人员数量作为计酬返利依据而被认定为涉嫌组织、领导传销活动犯

罪。

合规建议:

跨境电商企业在进行市场营销时,应当仔细评估营销模式的潜在法律风险。不能通过设立层级、以

“拉人头”的方式作为返利依据,吸引消费者加入的方式进行营销。

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