《深圳律师》杂志总第95期

发布时间:2022-4-22 | 杂志分类:其他
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《深圳律师》杂志总第95期

深律巾帼展风采 表彰优秀树典范 俗话说“妇女能顶半边天” 在追求法治道路上 在推动律师事业发展道路上 也活跃着无数女性 她们凭借专业和优势 为法治社会和幸福家园建设 积极贡献女性力量 为进一步提高深圳女律师业务水平和职业道德素养,树立 女律师专业敬业、坚韧自信、勇于担当的良好社会形象,激励 女律师不断精进、自强不息、奋发进取,充分发挥先进典型的 示范引领作用,深圳市律师行业党委、深圳市律师协会决定, 对专业能力、公益爱心、创新成长等方面表现突出的 30 名女 律师授予“深圳优秀女律师”荣誉称号。 深圳优秀女律师表彰名单 (按姓氏笔画排序,排名不分先后) 序号 姓名 所在律师所 1 王汇文 北京市百瑞(深圳)律师事务所 2 王晓美 广东晓美律师事务所 3 邓 黎 广东君言律师事务所 4 冯育红 广东信途律师事务所 5 冯 霞 北京市金杜(深圳)律师事务所 6 向淑娴 广东俨道律师事务所 7 杜舒寒 广东中熙律师事务所 8 李佳越 北京市京师(深圳)律师事务所 9 李素雪 北京市康达(深圳)律师事务所 10 李梅芬 广东联建律师事务所 11 李 婧 广东生龙律师事务所 12 张洁珊 ... [收起]
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《深圳律师》杂志总第95期
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内部资料免费交流 总第 95 期 95 2022 年 | 第 1 期 | 深圳市律师协会主办 战“疫”情,深圳律师用实际行动践行人民律师使命 论房产抵押物的风险类型与防范策略 律政人生,家国情怀 数字版权保护的难点与热点 深圳市律师协会第十一届理事会四年工作规划 (粤 B)L017010071
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深律巾帼展风采 表彰优秀树典范 俗话说“妇女能顶半边天” 在追求法治道路上 在推动律师事业发展道路上 也活跃着无数女性 她们凭借专业和优势 为法治社会和幸福家园建设 积极贡献女性力量 为进一步提高深圳女律师业务水平和职业道德素养,树立 女律师专业敬业、坚韧自信、勇于担当的良好社会形象,激励 女律师不断精进、自强不息、奋发进取,充分发挥先进典型的 示范引领作用,深圳市律师行业党委、深圳市律师协会决定, 对专业能力、公益爱心、创新成长等方面表现突出的 30 名女 律师授予“深圳优秀女律师”荣誉称号。 深圳优秀女律师表彰名单 (按姓氏笔画排序,排名不分先后) 序号 姓名 所在律师所 1 王汇文 北京市百瑞(深圳)律师事务所 2 王晓美 广东晓美律师事务所 3 邓 黎 广东君言律师事务所 4 冯育红 广东信途律师事务所 5 冯 霞 北京市金杜(深圳)律师事务所 6 向淑娴 广东俨道律师事务所 7 杜舒寒 广东中熙律师事务所 8 李佳越 北京市京师(深圳)律师事务所 9 李素雪 北京市康达(深圳)律师事务所 10 李梅芬 广东联建律师事务所 11 李 婧 广东生龙律师事务所 12 张洁珊 广东亿张箭袖律师事务所 13 张楠楠 广东维庭律师事务所 14 陈亚莉 广东诚公(龙华)律师事务所 15 陈冰梅 万商天勤(深圳)律师事务所 序号 姓名 所在律师所 16 范秀玲 广东广和律师事务所 17 罗 娟 广东华商(龙岗)律师事务所 18 罗鑫嘉 广东守静律师事务所 19 树宏玲 广东圣马律师事务所 20 饶庆松 北京大成(深圳)律师事务所 21 郭璇玲 上海市锦天城(深圳)律师事务所 22 黄丽荣 广东鹏商律师事务所 23 黄 畅 广东晟典律师事务所 24 常 洁 广东淳锋律师事务所 25 崔利楠 北京市盈科(深圳)律师事务所 26 彭素球 广东宝城律师事务所 27 舒 芳 广东华进(深圳)律师事务所 28 廖明霞 北京德恒(深圳)律师事务所 29 颜宇丹 广东丹柱律师事务所 30 穆银丽 广东卓建律师事务所
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| FOREWORD |卷首语| Shenzhen Lawyers 5 总书记擘画高质量发展,多次强调“创新是引领 发展的第一动力”,创新是深圳这座城市的灵魂,也 是引领律师行业高质量发展的第一动力。 自 1979 年中国恢复建立律师制度以来,深圳律 师充分发挥开拓创新、敢为人先的精神,创立了中国 历史上第一家律师事务所、第一家专项从事涉外业务 律师事务所、第一家合伙制律师事务所,深圳律师办 理中国第一宗并购律师业务,出具中国第一份律师证 券业务法律文书,树立了一个又一个中国律师业发展 的里程碑。但后来随着规模快速扩张,深圳律师的创 新能力在减弱,导致人才、服务、产品同质化严重, 行业亟需注入改革创新的新动力。 在此背景下,围绕未来四年深圳律师干什么怎么干 谁来干,第十一届深圳律师协会理事会四年工作规划应 运而生。起势影响成势,为满足新行业、新经济、新业 态发展所需的多样化、多层次的法律服务需求,有效提 升法律服务能级,本届理事会四年工作规划起草讨论过 程中着重强调改革,在 220 项具体工作措施中创新举措 达95项,占比43%,“大胆创新”将为行业发展激发活力。 创新开展的工作计划不仅数量多,而且涉及律师 ○王伟 深圳市律师协会副会长 法律服务供给侧改革的各领域,既为行业高质量发展 制定了高标准,又兼顾行业合规自律的底线;既有传 统业务有序发展的良药,又添强力推进创新型业务开 发的妙招;既有站在服务深圳市中心工作大局的高度, 又有为实习人员心理疏导、老年执业律师探索年金的 关情;既有调研律所“结对子”的帮扶举措,也有重 点支持建设全国范围内具较强影响力的综合大所的胸 怀;既保持法律服务发达区域的先发优势,又促进法 律服务后发展区域的平衡发展;既要发展国内法律服 务,又要统筹推进涉外法律服务,为深圳加快建设先 行示范区、更好发挥在粤港澳大湾区中核心引擎功能 提供强有力的法律服务支撑。 第十一届理事会四年工作规划,紧紧围绕业务创 新、服务创新、管理创新、制度创新四个维度,展现 了新一届律协理事服务团队以创新为动力,推动法律 服务内容、服务机制、服务模式创新的共识和决心。“潮 平两岸阔,风正一帆悬”,未来四年,相信在新一届 理事团队的带领下,通过全体会员坚持不懈的努力和 付出,深圳律师业一定可以焕发新活力,蹄疾步稳地 实现高质量发展,再创辉煌! 引领深圳律师业发展的 第一动力
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2 Shenzhen Lawyers 编委会主任 张 斌 编委会成员 杨 逍 章 成 赵东川 王 伟 罗振辉 曾 迈 胡宁可 黄远兵 主编 杨 逍 执行主编 侯昆霖 周 敏 栏目编辑 陈 伟 杨新发 颜宇丹 杨银笛 胡 聪 屈文静 刘伟健 责任编辑 伍春红 编辑 黄红珍 王 颖 杨 柳 美术编辑 蔡永军 电话 0755-83025789 传真 0755-83025177 地址 深圳市福田区深南大道 4001 号时代金融中心 20 楼 邮政编码 518048 电子信箱 shenzhenlawyers@163.com 印刷单位 深圳市彩霸美印刷有限公司 2 印刷日期 2022 年 4 月 10 日 (粤 B)L017010071 目录 CONTENTS 特别报道| SPECIAL REPORTS 卷首语| FOREWORD 热点| HOTSPOT P17-24 P4-16 P1 04 深圳市律师协会第十一届理事会四年工作规 划 14 战“疫”情,深圳律师用实际行动践行人民 律师使命 01 创新,引领深圳律师业发展的第一动力 / 王伟 17 数字版权保护的难点与热点 / 黄斌 20 碳达峰碳中和背景下的律师业务初探 / 汤鹏 22 论《民法典》生效后破产程序中代位权的行使 / 徐江华 肖美 特别说明:《深圳律师》发表的文稿所表达的观点, 纯系作者见解,不代表编辑部的意见和立场。 欢迎扫码 关注“深圳律协”公众号
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Shenzhen Lawyers 3 实务| PRACTICE 论道| DISCOVERY 拍案| CASE AND EXAMPLES P35-48 P25-34 P49-55 35 “抢帽子”型操纵证券市场犯罪之行为主体 认定分析 / 黄云 张明珠 38 论房产抵押物的风险类型与防范策略 / 陈永亮 42 夫妻共同债务之对赌之债 / 郑可欣 46 临时建筑认定及程序适用问题研究 / 姜迪 生活| LIFE P56-61 P62-64 56 律政人生,家国情怀 / 范凌鹤 58 一个律师最顶级的自律 / 陈伟 60 鲜榨果汁杂谈 / 王腊清 61 聚焦当下,放眼未来 / 谭娇玲 49 以投资理财为名的传销型犯罪与集资诈骗罪的 区分 / 刘平凡 张楠楠 52 原股东未实缴出资即转让股权,是否需要对公 司的债务承担责任? / 刘瑞娜 25 从典当综合费角度为典当业提发展建议 / 金振朝 29 从经营者集中处罚案例看反垄断执法常态化 / 潘良 杨继奇 33 律所的公司化实践之路 / 向旭家 律协动态| INFORMATION P14 P17
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4 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| * 原文 21000 余字,该文为删减精炼版,保留主体内容。 为理清工作思路,明确工作目标和任务,推进深圳 律师行业高质量发展,现制定深圳律师协会第十一届理 事会四年(2021 年 11 月 -2025 年 11 月)工作规划 *。 一、指导思想及工作理念 (一)指导思想 坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想及 习近平法治思想为指导,深入贯彻落实党的十九大和 十九届二中、三中、四中、五中、六中全会精神及深 圳市委、市政府决策部署,围绕我市中心工作,凝聚 律师队伍力量,推动深圳律师业朝着专业化、规范化、 规模化、智能化、国际化方向迈进,以高质量法律服 务助力深圳高质量发展。 具体可概括为“取势、明道、优术、合众、赋能” 十字方针:取势即顺应国家大势,围绕大局,抓住机遇, 顺势而为;明道即贯彻习近平法治思想,遵循律师行业 发展规律,统筹规划,科学发展;优术即用好科学的方 深圳市律师协会 第十一届理事会 四年工作规划
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Shenzhen Lawyers 5 | SPECIAL REPORTS |特别报道| 法论,量体裁衣,精准施策;合众即团结一切可以团结 的力量,凝聚人心,汇聚行业正能量。赋能即以科技为 会员赋能,以管理为律所赋能,以福利为会员赋能。 (二)工作理念 一是坚持“一切以会员为中心”的服务理念。一 切工作以会员满不满意为评价标准,把协会打造成会 员温暖的娘家。 二是坚持“共建、共享、共成”的共治理念。推 动深圳律协由少数人参与治理转变为全员共治,让广 大会员通过多样化途径参与到协会的治理中。 三是坚持“大联合、大外交”的开放理念。建立 常态化的法律职业共同体良性互动机制和跨行业合作 机制,开展粤港澳大湾区的深度合作。 四是坚持“回归专业、服务大局”的发展理念。 协会工作中心回归专业、回归业务,要把更多资源投 入到专业化建设中,要把更多的精力投入到业务发展 中,更好地服务大局、服务社会。 五是坚持胸怀天下的国际化发展理念。深圳建设社 会主义先行示范区,要求深圳律师调整发展坐标,我们 必须对标国际,向国际先进看齐,发挥先行示范作用。 六是坚持高质量的发展理念。凝心聚力地推进解 决深圳律师业发展不平衡和短板问题,把深圳建设成 创新能力最强、执业环境最优、服务水平最高的全球 法律服务枢纽城市。 二、工作目标 本届理事会在“两结合”律师管理体制下,坚持 以政治为引领,坚持党的领导,把好政治方向,党建 促所建,党务带业务,党风强行风;坚持以问题为导 向,着力固根基、扬优势、补短板、强弱项,坚持以 需求为导向,一切以会员为中心,把握会员“真需求”, 为会员提供“真服务”。紧紧围绕党和政府的中心和 大局工作,引导深圳律师做党和人民满意的人民律师, 以高质量的法律服务为深圳高质量发展提供服务;坚 持以目标为导向,以实现深圳律师业高质量发展为目 标,通过四年的不懈努力,使深圳律师业合规化发展 不断增强、专业化程度持续提升、规模化水平不断提 高、现代化水平大幅提升、国际化水平显著提高,为 深圳律师业先行示范奠定坚实基础。 三、具体工作措施 (一)坚持以政治为引领,加强律师行业党建工作 1. 持续学习贯彻习近平法治思想,加强政治学习, 把好政治方向。在市司法局党委和市律师行业党委的 全面领导下,坚持政治统领、党建引领,把政治学习 列为会长会、理事会的第一议题,通过开展理想信念 教育、习近平法治思想讲习等方式,把握律师行业正 确发展方向,让政治本色成为深圳律师业的底色。 2. 完善和落实《关于进一步加强和完善律师行业 党委与律师协会工作机制的意见》,促进市律协与市 律师行业党委协同发展。完善市律师行业党委和市律师 协会联席会议制度,定期对行业重大问题和事项进行讨 论研究;落实市律师协会与律师行业党委有关人员相互 列席重要会议制度;落实律协理事会、会长会、监事会 与行业党委、纪委成员实行一定比例双向进入、交叉任职; 落实律师协会重大人事安排、重大经费开支以及其他重 大事项决策征求市律师行业党委意见制度。 3. 贯彻落实市律师行业党委决策部署,支持市律 师行业党委工作。协助市律师行业党委办公室做好党 员律师组织关系转接、执业律师年度考核(涉及党委 工作部分)、优秀党组织和党员律师宣传等工作。 4. 坚定不移推进党建与所建的融合发展,推进律 师行业党建工作高质量发展。把党建工作纳入律所管 理评价范围,推行律所管理层与党组织成员双向进入、 交叉任职,深化律所党建入章程工作,推动探索律所 党建与所建相融合的新机制。 (二)坚持“一切以会员为中心”的服务理念, 把协会打造成会员的“娘家” 5. 建立律师协会联系会员机制,与会员建立血肉 联系。通过走访律师事务所、组建律师代表联络群等 方式密切联系。 6. 搭建多元化的会员链接机制,建立广泛的会员 联系渠道。通过多样化的律师联谊组织凝聚会员,形 成工作合力。 Shenzhen Lawyers 5
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6 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 7.开展“会长恳谈会”,面对面倾听和回应会员呼声。 每月定期邀请特定会员,围绕特定主题沟通交流。 8. 定期召开律师事务所主任、律师代表座谈会。 每季度轮流分区召开,收集、倾听律师事务所和律师 发展诉求,推动问题解决。 9. 完善会员保险制度,提高行业抗风险能力。完 善律师行业“三险”统保工作,探索律师补充医疗保 险统保工作,为律师购买补充保险提供指引。 10. 推进律师团购,为会员谋福祉。拓展与会员 执业、展业及生活相关的团购项目,争取提供更多的 团队优惠服务,完善会员福利体系。 11. 关爱会员身体健康,为会员健康谋福利。开展 会员健康体检、心理咨询、健康讲座,为会员提供健康 顾问。 12. 做实深圳律师文体团体,搞活律师文体活动。 13. 建立“三联”维权机制,切实提高维权效率。 以“大联合、大外交”的合作理念完善维权机制,实 行协会维权委、参政与法共委、“两代表一委员”、 律师维权志愿团的“联动、联合、联通”机制,建立市、 区两级维权工作中心联动、律师协会与律师事务所双 层联动的维权联动“两机制”。 14. 建立跨区域维权合作机制,加大异地维权力 度。加强与各地律师协会之间的跨区域维权合作,探 索建立异地律师维权快速处理通道,提高异地维权案 件的办结力度与速度。 15. 加大个案维权工作力度,及时响应会员维权 诉求。重点把握深圳律师普遍关切点,切实解决律师 在执业过程中遇到的实际问题,秉承“创新、高效、 服务”的维权工作理念,重点提高个案维权的受理率、 立案率、办结率。 16. 建立恶意投诉维权机制。通过制定相应制度, 以遏制恶意投诉、无休止纠缠投诉等侵害会员权利的 行为,敢于对恶意投诉举旗亮剑。 17. 持续更新《深圳市律师执业便利手册》,为 律师执业提供便利。 (三)坚持“共建、共享、共成”的共治理念, 推动律协转型为全员共治 18. 做实各区律师工作委员会,充分发挥律协办 事处的作用。 19. 律协活动下沉基层,将律协部分活动交由区 律师工作委员会主办或承办。 20. 专门委员会之下设立志愿服务团,让更多会员 参与专门委员会工作。志愿服务团成员协助委员会开展 会员服务工作,可根据委员会的安排参与工作,当专门 委员会委员出现空缺时优先从志愿团成员中替补。 21. 完善专业委员会规则,让更多会员参与专业 委员会工作。修改《深圳市律师协会专业委员会工作 规则》,修改专业委主任、副主任任职数量限制规则, 降低新设专业委员会任职门槛,探索专业委员会遴选 后的剩余人员参与专业委员会工作机制。 22. 探索建立行业共建评价机制,引导会员参与 行业共建。探索律师事务所、律师对律协共建工作进 行量化评价。 23. 完善律所行政主管联谊会制度,激活律所行 政主管参与行业共治的积极性。 24. 建立律所品宣人员联谊会制度,凝聚深圳律 师品牌宣传力量。 (四)坚持“大联合、大外交”的开放理念,建 立常态化的法律职业共同体良性互动机制和跨行业合 作机制 25. 优化委员结构,合力推进法律职业共同体建 设。将原法律职业共同体促进委员会与参政议政工作 委员会合并,把“两代表一委员”及进入律师队伍的公、 检、法人员吸纳进来,推进法律职业共同体建设。 26. 建立多层次、常态化的法律职业共同体良性 互动机制。实现市、区两级公、检、法、司、律全覆盖。 27. 建立健全市、区两级公检法单位的走访机制 并形成常态化机制。 28. 形成法律职业共同体合作理念共识,联合发 布法律职业共同体宣言。 29. 贯彻大联合理念,构建跨行业合作机制。实 现与其他行业协会或社会组织的跨行业合作,挖掘法 律服务新需求,研发新型法律服务产品。 30. 加强与社会组织合作,积极推动“一社会组 织一法律顾问”工作横向合作。 31. 推动政府法律顾问服务规范性文件出台,推
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Shenzhen Lawyers 7 | SPECIAL REPORTS |特别报道| 动政府法律顾问业务高质量发展。 32. 加强与政府部门的沟通联动,推动完善公共 法律服务体系。探索党建顾问、法律顾问、合规顾问 等服务模式,促进政府购买公共法律服务常态化、制 度化。 33. 与统战部门等保持互动交流,促进律师参政 议政。通过推荐更多的律师进入不同的参政议政组织, 拓展律师参政议政渠道;开展优秀建议、议案、提案 及参政议政优秀代表的评选表彰活动,调动律师政治 参与的积极性。 34. 开展跨行业合作,搭建律师联系商会、行业 协会及其他社会组织的平台。 35. 加强与市法学会、公证协会、深圳图书馆、 市消费者委员会、知名法学院及校友会等相关职能部 门及行业协会等外部机构的联络、沟通与合作。 36. 推动粤港澳大湾区律师协会“2+2+N”协同 发展机制。“2”即以深圳律协与广州律协及深圳律 师与香港律师为双驱动力,携手粤港澳大湾区其他城 市律协,促进职业生态联建共保。 (五)坚持“回归专业、服务大局”的发展理念, 强力推进专业化建设 37. 优化专业委员会设置,推进业务创新与发展。 根据专业发展特点、社会现实及未来发展需要,通过 保留、优化、拆分、增加的方式,形成设置更精准、 范围更聚焦、专业更适用、服务更优质的专业委设置 体系,以深耕专业的“小切口”推动业务创新与发展。 38. 探索建立大专业委员会 + 小研究会的“1+N” 模式,促进专业与研究协同发展。 39. 完善专业委员会的绩效考核方式,建立有效 的激励与约束机制,充分发挥专业委员会作用。 40. 加大标准化建设力度,发挥深圳律师先行示 范作用。编写业务操作指引(不少于 30 项)、示范 文本等标准化文件,更新法律服务产品清单;积极与 标准化研究院合作。 41. 加大产品创新与研发力度,为深圳律师拓展 新业务领域提供产品保障。集中资源优先发展与深圳 城市特质相容的业务领域。 42. 出版不少于 30 本深圳律师实务专著,凝结深 圳律师专业成果。 43. 举办“深圳法律服务创新合作论坛”,创立 深圳律师自主品牌论坛。以“1+3+n”的模式(即举 办一个主论坛 + 三个分论坛 + 各类不定期限和内容的 分论坛)搭建专业发展交流平台。 44. 持续开展业务创新大赛,推动深圳律师行业 创新。本届至少开展 2 次业务创新大赛,形成超过 100 项业务创新成果。 45. 探索构建专业发展和合作推广体系。形成法 律服务专业评价标准和专业合作建议制度或框架,引 导和助力专业化发展。 46. 鼓励专业委员会发布业务资讯,分享本专业 领域的业务研究、新法解读、典型案例等成果。 47. 开展律师技能大赛,培养工匠精神。本届至 少开展 2 次业务技能大赛。 (六)坚持胸怀天下的国际化发展理念,持续推 进深圳律师业国际化发展 48. 完善深圳市涉外律师人才选拔和培养机制, 做好深圳涉外律师储备,加大小语种涉外律师培养与 引入,争取到 2025 年深圳涉外律师事务所达到 300 家, 涉外律师逾 2000 人。 49. 加大涉外人才培训力度,开展高质量的涉外 人才培训。 50. 加强国际合作,开展与境外法律机构的交流 互访。 51. 鼓励和推荐深圳涉外律师加入各国际律师组 织、参加国际律师大会;积极举办全国涉外律师法律 服务论坛等国际活动。 52. 制定涉外法律服务领军人才引领计划。 53. 制定涉外法律服务领军人才惠企计划。确定 重点企业名单送法上门。 54. 建立涉外律师服务机制。采购涉外法律数据 库,建立涉外业务信息综合平台,搭建涉外法律服务 合作资源平台。 55. 研讨涉外法律业务和前沿涉外法律问题,输 出研究成果。 56. 建立涉外城际律协合作联络机制。与上海、 杭州、广州等涉外案件多、业务量大的城市律师协会
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8 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 建立合作联络机制,借鉴先进经验。 57. 推动出台《深圳市发展涉外法律服务业实施 意见》,建立健全涉外法律服务工作制度和机制。 58. 加大力度引入外国律所入驻深圳。与市政府、 司法行政机关、外事办等相关部门沟通,加大力度吸 引外国律所在前海自贸区设置代表处或与深圳律师事 务所共同办所。 59. 支持和扶持港澳律师在深圳执业。 60. 建立港澳律师在深执业人才库。 61. 举办“粤港澳大湾区法治论坛”,进一步促 进粤港澳法律交流和规则衔接。 62. 推动深化深圳与港澳律师事务所合伙联营机 制改革。 63. 建立大湾区九市长效的互动交流机制,开展 业务合作。 64. 抓住深港北部都会区合作的机遇,拓展和开 发深圳律师业务,带动深圳律师国际化。 (七)坚持高质量的发展理念,把深圳打造成法 律服务枢纽城市 65.持续推进《深圳经济特区律师条例》修订工作。 把律师行业创新与发展、律师执业权利保障等内容写 入立法。 66. 制定《深圳市律师行业“十四五”战略发展 规划》。明确深圳律师业 2020 年至 2025 年行动计划。 67. 推动区级律师行业发展纲要出台。指导各区 制定区律师业战略发展规划,做好市、区律师行业战 略协同。 68. 举办“律师行业战略发展论坛”。 69. 筹建律师行业战略发展智库,为行业发展规 划和策略定制集聚智力。 70. 筹建改革发展研究院。围绕律师行业发展未 来趋势、中心工作、重要政策等开展课题研究,开发 律师行业发展项目,护航律师行业稳步、高质发展。 71. 持续推进《深圳市促进律师业发展的若干措 施》落地实施。 72. 完善律师协会各项基金管理办法,进一步推 动基金对律师业务发展、人才培养、公益等方面发挥 作用。 73. 加入国际法律行业标准发展联盟(SALL), 对标国际标准,制定体系化、规范化的服务标准。 74. 摸清深圳律师人才家底,以分组的形式建立 律师协会律师人才库。 75. 制定人才培训标准,并按标准、分门别类成 立律师协会人才专家库。 76. 加大律师人才专家培养力度,启动律师协会 人才专家培训计划。 77. 加强律师行业研究,定期发布《深圳律师行 业发展报告》。 78. 与各高校法学院建立战略合作,搭建人才交 流平台。 (八)坚持以人为本,建设高质量、高水平的深 圳律师人才队伍 79. 推行雄鹰展翅计划,未来四年培养 2000 名精 专律师。 80. 通过调研走访等方式,摸清律师培训需求, 做到精准培训。 81. 修订和完善培训制度,建立高质量的培训体系。 82. 构建系统化、全覆盖的培训体系。以常规培 训和临时培训相结合,使培训内容实现全覆盖,惠及 全体律师。 83. 调动行业资源,开启共建培训新模式。发动 会员律师在律协讲(录)课;鼓励律所共享优质培训、 设置培训基地并对外开放,实现全市律师共享。 84. 加强与北京、上海、广州等一线城市的培训 合作,打通培训资源共享,开放外部培训认定。 85. 大力发展云培训,用好“云学院”,让会员 随时随地参与培训。 86. 强化培训成果分享,建立共享机制。通过录 像上网、刻录光盘、撰写成果、集结出版等方式分享 优秀培训课程课件。 87. 提高培训师资力量,选拔一批优秀律师担任 培训讲师。 88. 发挥深圳律师学院作用,加强与深圳律师学 院协作,发挥培训合力。 89. 加大律师人才梯队建设,以优化律师队伍年 龄结构和业务水平为核心,形成合理的律师人才梯队。
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Shenzhen Lawyers 9 | SPECIAL REPORTS |特别报道| (九)坚持人文情怀,切实关注“三类”律师生 存与发展 90. 加大青年律师研修班的培训力度,扩大受益 范围,提高举办频率,让更多的青年律师有机会参与。 91. 举办青年律师发展论坛(沙龙),扩大深圳 青年律师的影响力和知名度,为青年律师的发展出谋 划策。 92. 适时开展深圳青年律师悦读书活动、五四青 年节活动、交友沙龙等多种形式活动,推动青年律师 多方位发展。 93. 建立常态化的青年律师成长指导体系,成立 青年律师成长导师团。鼓励资深律师、“两代表一委员” 律师对青年律师进行“传帮带”培养和扶持。 94. 设立青年律师职业规划诊所,聘请专家顾问, 定期为青年律师职业规划问诊把脉。 95. 鼓励律师事务所成立青年律师指导委员会, 指导律所建立青年律师人才培养机制。并纳入规范化 律所评价体系。 96. 撰写青年律师生存发展调研报告,摸清青年 律师生存与发展状况。总结青年律师“真需求”,精 准扶持。 97. 用好青年律师专项基金,对青年律师实施精 准扶持。加大对青年律师的奖励、助学及补贴,为生 活有困难的青年律师提供帮扶和救助等。 98. 为青年律师争取社会保障待遇及人才公寓、 公租房、人才奖励等政府人才政策。 99. 启动执业律师心理援助计划、申请执业人员 心理评估计划,关心律师心理健康。 100. 推进实习人员培训与考核改革。加强实习人 员管理的顶层设计,探索流程化、智能化、人性化考核。 101. 优化实习人员培训体系。科学制定申请律师执 业人员集中培训课程,提高课程深度、广度和系统化。 102. 公开遴选优秀律师加入申请律师执业人员集 中培训讲师团,提高讲师团成员的学历、知识和执业 层次。 103. 加强对律师事务所实习工作和指导律师的督 导,明确督导内容,确定督导评价标准。 104. 建立健全实习人员最低工资保障制度。引 导律师事务所认真执行《劳动合同法》及其实施细则, 依法保障申请律师执业人员合法权益。 105. 关注新执业律师,组织开展新执业律师活动。 做好相关培训和引导服务。 106. 进一步加强女律师教育培训工作,为女律师 拓展业务领域创造条件。 107. 进一步改善女律师执业环境,有针对性地解 决女律师在执业中的问题。探索建立女律师生活保障 基金,专用于保障女律师在怀孕、分娩等特殊时期的 生活。 108. 关爱女律师身心健康,广泛开展形式多样的 联谊活动,丰富女律师文化生活。 109. 评选优秀女律师,宣传女律师形象。 110. 开展老律师执业情况调研,摸清老律师的生 存问题并精准施策。 111. 研究律师退休及社会保障制度,探索开展律 师行业年金工作。 112. 组建老律师俱乐部,关心老律师生活,发挥 老律师作用。开展保健等适合老律师特点的活动;开 展老律师慰问、老年律师“传帮带”活动。 113. 研发一批适合老年律师的法律服务产品,发 挥老年律师专业作用。 114. 为执业三十年的律师颁授纪念牌,提高老律 师的职业荣誉感。 (十)以法律职业共同体建设为抓手,优化律师 执业环境 115. 增进公职、公司律师与社会律师的交流互动。 举办业务研讨会、专业讲座、首席法务官高峰论坛等 活动,建平台促提升。 116. 与法律职业共同体共建意见听取机制。组织 律师工作联席会议、座谈会等活动,交流、通报保障 律师执业权益情况,集中听取意见,研讨解决办法和 措施。 117. 积极推进深圳律师远程视频会见中心建设, 缓解律师会见难题。 118. 进一步完善及落实律师调查取证权,拓宽律 师调查取证权的适用范围,简化律师调查取证的手续。 119. 争取市司法局牵头,积极推动律师身份信息
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10 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 与公检法各单位的在线核验认证。 120. 推动实现律师电子化身份识别在行政机关的 全覆盖使用。 121. 与法律职业共同体共建培训交流机制。共同 开展业务培训、研讨会、辩论赛等活动,共建线上法 律知识库,交流案件办理经验,共同提高专业能力。 122. 与法律职业共同体共建问题研究机制。共同 开展重大涉法涉诉信访化解会商、疑难复杂案件研讨 等活动,充分协商解决;组织律师参与化解和代理涉 法涉诉信访案件。 123. 与法律职业共同体共建网上互通平台。线上 提出意见建议,线上反馈办理结果。 124. 与法律职业共同体共建双向互评机制。共同 组织优秀法律文书评选、优秀表彰人员互评征求意见、 共看庭审录像互评职业素养等活动;推动律师行业“检 法评议监督制度”实施,试行发布我市两级检法机关 年度律师评议白皮书,推动法律职业共同体协调发展。 125. 与法律职业共同体共建联合查处机制。共同 建立健全线索排查、信息通报、问题查处和研判会商 等制度,定期排查各职权范围内办理案件涉及法官、 检察官、律师违纪违法行为线索,及时相互通报信息, 移送问题线索材料,依法调查、处理,研判会商工作 形势,共同规范职业道德。 126. 加强“听证评议团”建设,将法律职业共同 体成员引入评议团。强化社会监督力度,提高行业合 规建设公信力。 127. 建立健全法官、检察官与律师正当交往、良 性互动机制。 128. 加强与法学会合作,开展课题研究、举办论 坛,共同建设专业研究会。 (十一)以行业合规建设为手段,提高深圳律师 的职业道德和执业纪律水平 129. 制定《行业合规建设工作委员会工作规则》, 推动行业合规建设工作制度化、规范化、程序化。 130. 制定《会员违规行为调查工作委员会工作规 则》《会员违规行为惩戒工作委员会工作规则》,修 改和整理协会纪律工作相关文件。推动会员违规调查 和惩戒工作制度化、规范化、体系化、程序化。 131. 组建深圳律师合规执业宣讲团,常态化开展 执业纪律培训。 132. 推行律师事务所合规建设,引导大中型律师 事务所设立合规总监制度、小型律师事务所设立合规 专员制度,加强对律师事务所的合规管理。 133. 建立与律师协会的顺畅沟通机制,及时发布 合规资讯。建立律所合规微信群,及时传达行业合规 管理制度、典型案例,及时答疑。 134. 开展律师事务所合规总监、专员培训,指导 律师事务所人员开展合规建设工作。 135. 发布具有深圳特色的律师事务所规范化管理 标准,引导律师事务所合规管理。 136. 制定《深圳律师合规执业指引》,并向全市 律所与律师进行推广与学习。 137. 建立合规执业题库,提高行业合规意识,规 范行业执业行为。 138. 完善律师收费备案审查制度并推动落实;成 立律师服务收费争议调解委员会,制定律师服务收费 争议调解规则,依法依规开展调解。 139. 探索发布律师收费指数,规范律师收费行为, 遏制低价竞争。 140. 编好《深圳律师执业警示录》,发挥警示作 用。以案释法、以法明理、以理示警。 141. 建立律师事务所合规建设考评体系,对律师 事务所合规建设情况进行评定。颁发牌匾、表彰优秀, 树立一批合规建设模范。 142. 进一步完善投诉受理查处中心建设,建立健 全中心运行机制。畅通投诉渠道,广泛接受社会监督。 143. 设立执业纠纷调处机构。专门负责律师之间 的执业纠纷调处。 144. 建立诉前联调制度。以协商解决、说服教育、 规劝疏导等方式推动矛盾纠纷在诉前化解,缓解投诉 压力。 145. 整合和修改《深圳市律师协会会员违规行为 处分细则》和《深圳市实习人员违纪违规惩戒处分办 法》,推动行业处分规则体系化、规范化。 146. 建立和完善简单案件快速查处程序。对简单 案件实行调查委、惩戒委合一工作机制。 147. 优化惩戒机制,严宽相济。探索建立公益法
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Shenzhen Lawyers 11 | SPECIAL REPORTS |特别报道| 律服务代罚制度,对于违规情节较轻的律师,通过完 成公益法律服务后免罚,对于违规情节较轻的律师事 务所,通过整改并经验收合规后免罚。 148. 落实律师事务所主任谈话提醒制度,夯实律 师事务所对律师管理的主体责任。 149. 建立“对投诉不成立的澄清机制”。借鉴 中纪委下发的《关于做好失实检举控告澄清工作的意 见》,对经查实属于不实投诉的情形,按照流程为被 投诉会员采取不同形式或渠道的澄清,减少因投诉造 成的行业负面影响。 (十二)以提升深圳律师整体品牌为目标,扩大 深圳律师的影响力 150. 扩充律师行业宣传队伍。增加一批杂志编辑、 特约撰稿人,构建并完善专门委员会、专业委员会、 律师事务所的通讯员体系。 151. 组织内外部的品宣培训工作。对宣传委的委 员、杂志编辑、通讯员及律所品宣等开展不同层次、 内容丰富的技能培训活动。 152. 做好深圳律师品牌定位,重新提炼深圳律师 精神。融入新时代元素,重塑深圳律师的特质。 153. 加大对优秀律师、优秀律所、优秀案例、先进 事迹、先进经验的宣传报道,讲好深圳律师故事。宣传 律师职业价值和社会责任,弘扬正气,激发正能量。 154. 推出一批深圳律师金牌讲师,向全国讲述深 圳律师故事、经验,唱响深圳律师好声音,塑造深圳 律师良好的社会公众形象。 155. 举办主题日法治宣传活动。以每年不同主题 的节假日为契机,多维度、多视角、多形式塑造“深 圳律师”良好的公共形象。 156. 加强集体推广,整合资源打造深圳律师媒 体矩阵。构建平面媒体、官网、自媒体、深圳律师 APP、短视频、电视栏目、新闻发布会、深圳律师杂 志“8+N”深圳律师品牌宣传模式,打响深圳律师品牌。 157. 强化发挥律师协会新闻发布办公室的作用。 律师协会重大信息、重大决策等事项以新闻发布会、 媒体见面会等方式,由新闻发布办公室及时、主动向 社会公众发布。 158. 加强媒体联络、沟通与合作,整合媒体资源。 举办媒体见面会、联谊会等密切联系;加强与自媒体 的深度合作;探索打造一档关于“深圳律师”的专项 节目。 159. 适时开展多个表彰项目,形成争先创优的行 业氛围。评选表彰一批先进律师事务所和优秀律师, 对内争先创优,对外展现深圳律师形象。 160. 大力支持律师事务所做好宣传工作,表彰优 秀的律师事务所品宣,激励全行业正向宣传深圳律师 品牌。 (十三)以做优做强深圳律所为目标,切实推动 深圳律所管理水平提升 161. 多形式加强律所管理指导。举办“律所管理 论道讲堂”、律所主任“私享会”、中小所主任联谊 活动、管理合伙人高级研修班、律所沙龙活动等。 162. 鼓励律所规模化发展。帮助大所制定强所战 略发展规划,以科学战略引领做大做强。 163. 鼓励大所走出去,创造条件到大湾区、市外、 海外开设分所。发挥深圳律所先行示范作用;走访大 湾区律所,了解律所发展情况。 164. 鼓励抱团发展,推动成立律所联谊会。定期 交流,取长补短,通过“众筹资金”“众筹智慧”, 解决大所共性问题。支持专业所或专业律师互帮业务, 促进律所专业化建设。 165. 培养一批具有国际影响力和行业权威性的大 所,提升大所品牌化水平。鼓励大所参与境内外知名 法律评级机构评级评优,为大所展示风采创造条件。 166. 引导和支持大所开展专业化建设、管理示范 化建设。树立发展典范和标杆,打造样板,提供借鉴。 167. 调研中小所生存发展情况,梳理发展问题, 形成调研报告。 168. 制定中小所管理、发展指引及配套扶持政策 汇编,为中小所发展提供参考。 169. 走访中小所,巡回举办经验分享会。通过宣 传律师协会的工作思路、律所先进的发展经验、现场 答疑解惑等,帮助律所开拓发展思路,实现转型升级。 170. 开展“律所结对子”活动。互帮互助、共建 共思,坚持问题导向,补短板、促发展,帮助中小型 律所理出发展新理念、新思路。
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12 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 171. 每年至少举办两期中小所人才交流会。帮助 中小所与高等院校搭建交流桥梁,建立校所战略合作 平台。 172. 评聘律所管理顾问,为中小所传道授业解惑。 组织专家“问诊”,帮助愿意转型的中小所选择专业 和业务定位。 173. 推动中小所整合重组。在律所自愿及市场化 的原则下,为中小所整合、重组、转型、升级搭平台, 提升律所规模化、专业化水平。 174. 开展律所行政辅助人员培训。定期举办证照 管理员、财务人员培训,为律所管理人员赋能。 175. 开展特色律所示范所创建活动。通过树立文 化建设、知识管理、规范化建设、培训建设、党建、 公益等标杆,树立“比、学、赶、帮”的行业新风。 176. 编纂《律所发展之道》,总结深圳律所发展 经验,为深圳律所高质量发展开阔思路。 177. 搭建多元化的思想交流平台。如举办律师事 务所主任论坛、律师事务所创新与发展论坛,搭建律 师事务所主任的共建、共享、共进平台。 178. 呼吁律师业税收支持政策尽快落实,协助律 师事务所合理、合规进行税收筹划。 (十四)以为会员赋能为目标,强力推进深圳律 师业智能化、信息化建设 179. 每年开展一次全市律师事务所信息化调研, 紧跟时代信息化发展趋势,对协会的智能平台进行迭 代更新。 180. 完善“智慧律师系统”。印刷并推广《智慧 律师操作手册》,扩大使用人数。 181. 推动诉讼服务平台需求与智慧律师系统集 成。推动对接公、检、法、司等单位信息系统,实现 与各单位信息系统的数据交换和信息共享。 182. 全力推进“智慧律协”建设,有效整合协会 现有的软件系统并优化。实现律师年度考核、培训、 实习考核、违规行为调查和惩戒、维权、救助等各类 会员业务在网上办理。 183. 新建面试考核系统,探索申请律师执业人员 考核智能化。将面试考核中的思政类、职纪类改为机 考,实务培训考核进行双盲评考核并延长考核时间, 提高考核效率和考核科学性;实现实习人员考核材料 网上提交,为实习人员备考提供便利。 184. 新建面试考核考官约考和考官评价系统。由 考官在系统中选择参加考核时间并科学匹配;由实习 人员、秘书处工作人员、申执委对考官进行评价。 185. 引入智能机器人、无人收取终端站等科技手 段处理协会日常事务,进一步提高事务审批效率。 186. 搭建智慧律师知识管理系统,打造深圳律师 知识分享平台。 187. 推动与企查查等数据查询平台合作,为律师 办案提供执业便利。 188. 推动律师身份“一码通行”数据交互,推进 智慧律所基础设施共建。例如远程办公、移动办公、 即时办公、共享知识库、工具库、办案辅助系统等, 推行案件卷宗电子化。 (十五)以人民律师的时代担当为导向,积极践 行社会责任 189. 加强立法调研基地建设,发挥律师在立法中 的作用。扩充立法专家库,参与市人大立法项目。 190. 鼓励青年律师参与公益,组建青年律师志愿 团(联谊会)。 191. 组织律师开展公益“五进”之进企业活动。 为全市各区科技园区、工业园区企业、中小微民营企 业提供咨询、法律帮扶等法律服务;输出针对性课程 和专门性公益法律服务栏目(30-60 个门类),实现 覆盖全市 80% 以上园区。 192. 开展公益“五进”之进学校活动。研发普法 小讲座,争取让深大、职校、研究生院等每所学校每 个班级每一学期体验至少 1 堂普法课程。 193 开展公益“五进”之进社区活动。与“一村(社 区)一法律顾问”项目相结合,开展有针对性的普法 公益服务活动。 194. 开展公益“五进”之进家庭活动。针对婚姻 家事、妇女反暴力、老年人防诈骗形成不少于 30 个 专题的普法课程与公益法律服务栏目。 195. 开展公益“五进”之进政府活动。为政府部 门和事业单位提供必要的、急迫性的法律服务支持; 开设专门的服务热线,提供课程预约、问题咨询等配
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Shenzhen Lawyers 13 | SPECIAL REPORTS |特别报道| 套服务。 196. 开展公益“四巡”工作。通过巡访、巡诊、 巡视、巡检,提高公益法律服务质量;探索公益积分 制度,实现公益量化可评价。 197. 开展普法“六讲”研究。持续研究老年人、 妇女、未成年人、残疾人、外来务工人员、军人军属 等群体的公益法律服务课程,并通过“五进”措施落 地实施。 198. 运用好“深图公益讲堂”“市民大讲堂”“市 民论坛”“南书房”等品牌节目和重要场所,开展公 益活动。创作不同形式的普法内容,通过线上、线下 渠道向公众输出。 199. 发挥女律师优势继续做好“律师妈妈”公益 品牌项目。 200. 发挥深圳市律协法律服务公益基金会的作 用,为深圳律师参与公益赋能。 201. 探索在社会矫治中发挥律师普法作用。 202. 推动律师参与法律援助优化改革。推动律师 在更多领域参与法律援助;协助司法行政机关建立法 律援助专家律师库。 203. 建立公共法律服务中心律师值班制度。与市 司法局公法办等部门合作,推动在 500 个园区设立公 共法律服务中心,组织律师值班。 204. 搭建与在深圳设立异地商协会等市场主体的 联络平台,推荐其家乡律师为家乡企业服务。 205. 征集和遴选行业内的公共法律服务典型案 例,形成典型案例库,并宣传和推广。 206. 推动律师调解制度完善,充分发挥律师在多元 化争端解决机制中的作用。支持律师参与市各级法院、 仲裁机构的涉访涉诉、调解等工作;推动“律师调解工 作室”全组织、全协会、全行业、全社区等全覆盖。 207. 树立公益人物、公益律所典范,并评选优秀 公益法律服务人员。 208. 做好公益法律服务体系建设的保障工作。政 策上,推动纳入政府公共法律服务管理范畴;人才上, 保证各领域、各阶段有专门型人才进入;资金上,发 挥深圳市律协法律服务援助基金会的作用,通过政府 公共财政补贴与扶持,保障基本开支;制度上,针对 服务人才、服务标准、评价标准形成完整的制度体系。 209. 继续做好现有的公益及公共法律服务项目。 (十六)以共同发展为导向,推进律师行业均衡 发展 210. 做好大小区工委的结对子工作,解决律师发 展及律师服务不平衡问题。 211. 争取各区级政府、区司法局等单位对所在区 的律师业提供政策扶持。 (十七)加强协会自身建设和秘书处建设,强化 律师协会行业自律管理职责 212. 修改《深圳市律师协会章程》,促进深圳律 师业持续发展提供制度保障。 213. 全面梳理协会各项工作规则和工作制度并加 以完善,确保协会工作规范、高效、合规。 214. 推动秘书处改革,通过推进秘书处去“行政 化”、去“内卷化”,将其打造成为服务型、学习型、 团结型、廉洁型的秘书处。 215. 制定《深圳市律师协会行业规范性文件制定 规则》,为律师行业“立法”打下坚实基础。 216. 不定期开展委员会培训,全面规范协会工作, 提升会员服务质量。 217. 推进秘书处标准化、流程化建设。 218. 建立秘书处、会长班子、理事会及各专门专 业委员会的工作绩效考核制度。 219. 在秘书处设立调研部,加强对律师行业研究, 为行业发展提供智力支持。 220. 进一步完善司法行政管理和律师行业自律 “两结合”的律师管理体制。健全重要决策会商机制、 重要信息共享机制、重大情况沟通机制,发挥行政管 理和行业自律管理优势。 本工作规划(2021 年 11 月—2025 年 11 月)是 本届理事会任期内的工作任务,也是市律协各会长、 专门委员会、专业委员会、区律师工作委员会、秘书 处开展工作的目标和依据。 理事会将按照上级司法行政机关和上级律协要 求,适时开展其他工作;执行过程中如有新形势、新 情况、新任务,理事会将作出调整和修正。 本工作规划自理事会通过之日起执行。
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14 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 深圳律师用实际行动实践人民律师使命 今年 2 月以来,我市新一轮散点多发疫情袭来,全市上下众志成城、勠力同心、携手抗疫。 深圳律师行业积极响应防控部署,迅速行动,立即参与到支援我市疫情防控一线工作中,全力以赴、 共克时艰,为遏制疫情扩散蔓延做出深圳律师应有贡献,用实际行动践行人民律师使命。 多层面布局,搭稳“架子” 深圳市律师行业党委认真推进疫情应急处置基层党 组织“堡垒行动”和党员“先锋行动”;深圳市律协、 区律师工作委员会联合区司法局吹响抗击新冠肺炎疫情 “集结号”,招募组建抗疫先锋队;各律所党组织、律 所、律师闻令而动、主动请缨。党员律师发挥先锋模范 带头作用,律所集结团队力量,律师发动身边力量,凝 心聚力、同心协契,形成深圳律师行业市、区、律所三 级联动工作机制。据不完全统计,截至 3 月初,深圳已 有 109 家律师事务所参与战疫,支援疫情防控 1000 余人 次,为 60 余个社区提供服务。 多维度发力,勇挑“担子” 深圳律师行业号召律师将支援我市疫情防控一线工 作与“我为群众办实事”相结合,以服务群众需求为出 发点,以解决群众实际问题为落脚点。自 2 月 19 日以来, 律师志愿者持续以高度的公益热情和强大的行动力,协 助社区开展居民核酸检测、上门督促住户并统计核酸检 测数据;协助社区开展疫情电话流调工作,255 人次参与, 拨打流调电话 4779 个。此外,志愿律师发挥专业职能优 势,在街道驻点开展疫情防控法律咨询,向群众宣传疫 情防控措施法律依据,耐心解答群众法律问题,安抚纾 解群众情绪;对因特殊原因需要出封、管控区的居民, 协助草拟《防疫承诺书》(闭环转运),起草《管控区 通告》等通用模板,为疫情防控贡献法治智慧。律师志 愿者最长每天服务达 15 小时,仅 2 月 25 日下午和晚上 就协助莲塘社区完成 2.3 万余名居民核酸检测。 多渠道保障,用对“法子” 为保障疫情防控志愿行动顺利开展,设立抗疫先锋 队现场联系组,与各需要志愿者的社区线上对接,了解 社区需求,统一招募,集中调配;设立抗疫先锋队统筹 组,为志愿者统一配备胸贴、旗帜、马甲,购买防疫物资, 解决志愿者实际困难,为志愿者提供坚实保障;设立 3 个深圳律师抗疫先锋队微信群,志愿者群里交流分享志 愿服务感受、更高效的方式方法,总结经验,提出建议, 不断提高志愿服务能力。同时,及时收集整理汇总数据, 做好宣传报道,进一步提升志愿律师的使命感和自豪感。
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Shenzhen Lawyers 15 | SPECIAL REPORTS |特别报道| 深圳律师行业战疫一线工作掠影 广东广和律师事务所、广东诚公律师事务所、广东国晖律师事务所、广东晟典律师事务所、广东华商 律师事务所、广东卓建律师事务所、万商天勤(深圳)律师事务所、上海市海华永泰(深圳)律师事务所、 北京观韬中茂(深圳)律师事务所、北京德和衡(深圳)律师事务所、泰和泰(深圳)律师事务所、北京 中银(深圳)律师事务所、广东深湾律师事务所、北京市盈科(深圳)律师事务所、广东联建律师事务所、 广东君言律师事务所、北京大成(深圳)律师事务所律师、广东淳锋律师事务所、广东深宝律师事务所等 多家律所积极组织律师奔赴抗疫前线,协助开展核酸检测辅助工作,组织社区群众有序进行核酸检测,提 醒佩戴口罩、指导检测手机操作流程、定点扫码检码、测量体温;协助社区工作人员上门挨家挨户查看居 民粤康码、核实相应资料,并耐心向居民讲解相关防疫知识……防控工作事无巨细,全心投入付出。
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16 Shenzhen Lawyers | SPECIAL REPORTS |特别报道| 福田区、南山区、宝安区、龙华区、盐田区等各区律所、律师积极响应号召,下沉到多个街道社区一线进行防疫。 他们不仅积极参与核酸扫码、信息登记、住户核查、卡口值守、流调排查等工作,还奔走筹集,向多个社区捐 赠了一批批抗击疫情爱心物资,此外,还积极发挥专业优势,通过线上线下多种方式,协助社区进行法律宣讲、 解答法律问题,编写整理防疫工作指引文件等。其中,福田律师编辑整理《疫情下劳动用工合规与劳动关系法 律问答》《居民生活、工作中常见的法律问答》,为街道办提供依法防疫工作参考和指引;参与暖心热线服务, 及时为处于封控区、防控区内的居民群众电话解答法律问题,接听 300 余宗热线电话,顺利解决 10 余宗涉法问题, 消除居民的困扰,疏导居民的焦虑情绪。宝安律师在宝安融媒平台以多种形式释法,制作防疫普法短视频,引 导居民提高防疫意识、积极参与全民抗疫,为抗击疫情提供法治保障。前海合作区律师成立“前海律师抗疫先 锋队”,参与志愿服务工作,其中,广东梦海律师事务所向香港中小型律师行协会捐赠 400 份检测试剂及 400 盒莲花清瘟胶囊。龙华区九家律师事务所党组织及 时采购并向龙胜社区捐赠口罩、饮用水、即热方便 食品等一批急需的抗疫物资,用暖心行动支援抗疫 一线。 特殊时期,深圳律师积极履行社会责任,为 疫情防控贡献力量,彰显了责任和担当。
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Shenzhen Lawyers 17 | HOTSPOT |热点| 的难点与热点 ○黄斌 * 北京德和衡(深圳)律师事务所 随着数字经济时代的来临,版权的存在形式和传 播方式发生了翻天覆地的变化。与传统版权相比,数 字时代的版权作品更容易被人复制,维权取证难且成 本高。区块链技术以其分布式、不可篡改性、时序性 的特点,可直接服务于版权作品的打包上链、提供公 开账簿模式及版权流转,给确权、维权及交易提供了新 的解决方案。工信部发布的《2018中国泛娱乐产业白皮书》 中提到,区块链正在改变着数字版权的交易和收益分配 模式、用户付费机制等基本产业规则,形成融合版权方、 制作者、用户等的全产业链价值共享平台。 * 黄斌,北京德和衡(深圳)律师事务所高级联席合伙人,任第十一届深圳市律协数字经济法律专业委员会副主任,擅长领域:数字经济、 元宇宙、NFT、虚拟人、区块链、虚拟货币、公司法、建设工程、知识产权。 数字版权保护
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18 Shenzhen Lawyers | HOTSPOT |热点| 一、当前区块链在版权产业中的广泛应用 2017 年,易保全旗下微版权与国家版权局合作, 推出了在线版权登记服务,帮助用户快速完成在线作 品版权登记认证过程。2018 年 7 月,百度推出了原创 图片服务平台“图腾”,能够为入驻摄影师提供原创 认证、图片作品版权监控与维权等服务。2019 年 11 月, 以“音乐内容”生产、传播、版权确认与版权交易为 核心的乐链科技成立。2020 年 12 月 ,“音乐蜜蜂”接 入“郫都区人民法院电子证据平台”, 让所有音乐作 品存证信息都可在司法层面上得到校验。2021 年 6 月, 中国版权协会推出的全国性版权保护平台“中国版权 链”正式上线,包含作品登记存证、侵权监测、在线 取证、维权保护、版权交易五大服务模块。2021 年 9 月, 斑马中国数字版权综合服务平台搭建“从创意到交易” 的数字版权产业平台,包括内容审核、数字版权存证、 监测维权、数字版权交易、数字资产管理等板块。2021 年 11 月,腾讯安全将已稳定服务腾讯内部 8 年的版权 保护系统升级为对百万数字版权企业开放的区块链版 权保护平台。2021 年 11 月,“区块链数字音乐版权创 新交易场景”在阿里拍卖数字版权频道正式启动。 二、采用区块链技术存证的电子数据在司法实务 中的确认 2018 年 6 月,杭州互联网法院在全国首次对采用 区块链技术存证的电子数据的法律效力予以确认,并 确立了如下审查方式:1. 审查电子数据来源的真实性; 2. 审查电子数据存储的可靠性;3. 审查电子数据内容 的完整性;4. 审查电子证据与其他证据相互印证的关 联度。相关负责人表示,对于采用区块链等技术手段 进行存证固定的电子数据,应秉承开放、中立的态度 进行个案分析认定;承办法官表示,应以技术中立、 技术说明、个案审查为原则,对该种电子证据存储方 式的法律效力予以综合认定。2019 年,浙江上虞法院 对一起区块链存证的刑事案件进行宣判,是全国首例 成功审结的区块链存证刑事案件。上虞司法机关联合 蚂蚁区块链团队,以区块链技术对数据进行加密,并 通过后期哈希值比对,确保证据的真实性。本案证据 的流转和比对贯穿于侦查、公诉、审判全过程,得到 了司法机关的一致认可。 三、区块链在数字版权保护上的热点 (一)版权确权 我国著作权采用“自动获得”原则,版权登记只 是著作权权属的初步证明,不代表登记对象符合著作 权法上作品的实质性要件。在某个区块链上登记过的 作品同样也可以在另一条链上继续登记,区块链只是 提供一个包括作品的“指纹”信息 ( 数字摘要哈希值 )、 作者信息、作品创作时间等强有力的电子信息存在证明, 与传统版权登记相比并无本质区别,但其可以很好地溯 源,找到最早的登记人。比如在数字音乐领域,由于原 创音乐人呈低龄化趋势无意署名或署艺名,或部分创作 者基于隐私的考虑不愿意暴露个人的真实信息,再加上 数字音乐作品的快速使用和传播加重了版权归属不清的 情况,区块链的应用能够确定数字音乐版权的归属。 (二)有效固定侵权证据 以前,我们要花费大量人力物力去互联网上检索 各种可能存在的侵权行为,而且要不停地去做公证, 确定侵权时间和侵权范围,但实际上我们根本无法做 到,比如:深夜开播的网剧、非持续侵权等等。而现 在,当在区块链上完成原创数字作品版权登记认证后, 可将区块链技术与人工智能进一步结合运用,通过人 工智能检索出有关侵权文件或侵权行为,并与链上信 息进行比对,一旦比对成功,则可以自动锁定证据并 很好地确定侵权时间和侵权范围。 (三)运行良好的版权交易 运行良好的版权交易,应该是各方利益得到有效 平衡的交易。现在的版权交易大多在版权交易平台或 私下进行,通常效率低下且创作者处于弱势地位。而 在区块链公共平台上,版权方首先能够对版权内容进行 加密再通过智能合约执行版权的自动交易流程,一旦相 应的条件产生则自动触发完成合约,大大简化数字版权 收费的流程。区块链技术可以让版权创作者通过智能合 约设定他们自己认为物有所值的价格,还可以包括各种 条款,涉及版权收益的分成、版权权属的转移等。 四、区块链在数字版权保护上的难点 (一)修改权 修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利。修 改权所述的修改仅仅是对用词用语、文章标题和篇章结
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Shenzhen Lawyers 19 | HOTSPOT |热点| 构简单的改动、调整,这种改动、调整是量的变动,并 不影响作品的完整表达;如果这种改动、调整达到一种 质的改变,并足以达到对作品的内容、观点进行歪曲、 篡改或影响作者声誉的程度,则是保护作品完整权调整 的范畴;如果这种改动、调整达到一种质的改变,并足 以达到具有独创性的新作品的程度,则是改编权调整的 范畴。未妨害修改自由的不构成侵害修改权。在未经许 可使用他人作品时稍作改动,但修改行为轻微、构成实 质相似的,构成侵害复制权、发行权,但不构成侵害保 护作品完整权。基于区块链的不可篡改性,一旦作品被 记录,作者就不能再对作品进行修改,哪怕只是个别数 字符号的变动也不被允许,这实际上使作者的修改权名 存实亡。当然,根据区块链技术所赋予作品对应的哈希 值来看,其似乎可以认定为一个新的值得被保护的作品, 这样作者可能就有 N 个版本的作品,如果一个区块链上 无法登记,可能就需要到多个区块链上登记。 (二)独创性 独创性是指作者在独立创作作品过程中创造出的 具有独特个性的外在表达形式,其包含“独”和“创” 两层含义。“独”是指“独立完成”,即“原创非抄袭, 不排除作者的技艺、才智等”;“创”是指“具有创 造性”,即“具有独特个性的外在表达形式而非思想, 该独特个性是表达作者的思想、情感等”,“独”与“创” 两者缺一不可。创作是一种智力活动 , 是一种通过主 观思想见之于客观表达形式的智力活动,主观思想例 如:小说创作思路、美术作品创意等。作者通过创作 该种智力活动直接形成具有自身个性特征的作品。虽 然著作权法保护的直接客体是作品 , 但著作权法实质 保护的是具有独特个性的外在表达形式,并不包括思 想和公共领域的表达形式以及一些唯一的表达形式。 大陆法系通常认为作品要求的创造性程度比较高,即 “达到一定的艺术水平”。而英美法系则对作品创造 性的认定标准较低,即“额头汗水”理论。我们通常 认为文字、美术、影视作品、实用艺术品、建筑作品 等创造性程度较高,要求具有一定的艺术水平,唯有 摄影作品创造性程度较低,只要符合“额头汗水”理 论即可。区块链技术通过赋予每一个作品一个确定的 哈希值,版权登记的证明效力便是建立在作品与哈希 值一一对应的模式之下。前述所言,通过对作品轻微 的修改即可生成一个新的哈希值,其根本无法满足作 品“独创性”的要求,但区块链系统已经将其认定为 一个新的作品,就不会再进行下一步的侵权判定。因此, 我们不仅仅要及时抓取侵权信息,还要对在区块链上 已登记的近似作品进行比对,以确定是否构成侵权。 (三)智能合约 在区块链公共平台上,版权方首先能够对版权内容 进行加密再通过智能合约执行版权的自动交易流程,一 旦相应的条件产生则自动触发完成合约,大大简化数字 版权收费的流程。然而在法律上,对智能合约是附条件 的合同还是电子合同或是其他性质的合同,目前尚无统 一司法界定。另外,基于区块链的不可篡改特性,智能 合约实现数字版权交易的自动执行,是否限制剥夺了交 易双方的解除权、撤销权等问题也有待解决。 (四)合理使用 根据《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》 和《世界知识产权组织版权条约》,基本确立了合理使 用“三步检验法”:1. 合理使用只能是在非营利性的、 为社会发展需要而不得不使用的情况下使用,如个人使 用、适当引用、新闻报道等;2. 合理使用不得与作品的 正常利用相冲突,不得影响原作品的正当使用;3. 不得 损害原作品著作权人的合法权益。美国《版权法》107 条规定,为诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术或 研究的目的合理使用有版权的作品,不侵害版权,并确 定了“四要件”判断标准:1. 使用的目的和性质,这种 使用是商业目的还是其他目的;2. 有版权作品的状态, 不同类型作品的体现形式不同,判断合理与否的界限亦 不同;3. 对有版权作品的使用的数量和实质性,与原作 品相比确定所使用部分的数量和内容的合理比例;4. 这 种使用对原作品市场的影响,是转换性使用还是替换性 使用。我国著作权法为了保护公共利益,采用列举式的 方式规定了 12 种合理使用的情形。在区块链的系统中, 数字版权的权利人可能为了利益最大化,不在智能合约 中规定作品合理使用是完全可能的;而且,合理使用之 情形也是非常复杂的,要想在智能合约中规定清楚也是 不现实的。本来合理使用是著作权法中规定的对公共利 益保护有效促进的措施,由于智能合约具有不可改变的 特征,即使合理使用也必须被动接受并且支付相应的对 价给版权人,不管其是否属于合理使用的范围。
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20 Shenzhen Lawyers | HOTSPOT |热点| 碳达峰碳中和背景下的 ○汤鹏 * 广东深田律师事务所 2020 年 9 月 22 日,习近平主席在第七十五届联 合国大会一般性辩论会上提出,二氧化碳排放力争于 2030 年前达到峰值,努力争取 2060 年前实现碳中和, 又称 3060 目标或双碳政策。 一、我国为什么提出碳达峰、碳中和? 碳达峰是指在某一时点,CO2 的排放不再增长达 到峰值,之后逐步回落。碳中和是指企业、团体、个 人测算在一定时间内直接或间接产生温室气体排放总 量,然后通过植树造林、节能减排等形式,抵消自身 产生的二氧化碳排放量,实现二氧化碳的零排放。 目前,我国温室气体排放量约 100 亿吨,是世界 上第一大排放国,到 2060 年前需要减少碳排放约 80 亿吨,碳抵消约 20 亿吨,任务相当艰巨。 我国为什么提出碳达峰碳中和呢?减少温室气体 排放,应对气候变化是全球人类面临的共同挑战,如 期实现碳中和,关系到我国的能源安全和绿色低碳发 展,建设美丽中国,实现人与自然的和谐共处。正如 习总书记强调:“实现碳中和,不是别人让我们做, 而是我们自己必须要做。” 二、碳达峰碳中和政策下的立法状况 为应对气候变化,国际社会先后达成了《联合国气 候变化框架公约》《京都议定书》《巴黎协定》三个具 有法律效力的文件。其中《巴黎协定》提出本世纪温度 控制在 2 度,尽可能控制在 1.5 度,具有深远的影响。 目前,英国、日本、欧盟、韩国、美国加州等通 过了应对气候变化的专项法律,国外的应对气候变化 诉讼急剧增长。 我国关于应对气候的专项法律尚未制定,只有生 态环境部制定了《碳排放权交易管理办法(试行)》, 规范全国碳排放权交易市场。有些地方开始了相关立 法的尝试,如,青海、山西曾制定应对气候变化办法, 天津市制定了《天津市碳达峰碳中和促进条例》,石 家庄、南昌制定了低碳发展促进条例。 目前,我国应对气候变化主要是由一些政策规定。 2021 年 10 月 24 日,中共中央国务院《关于完整准 确贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》, 这是我国关于碳达峰碳中和 1+N 顶层设计中的“1”。 2021 年 10 月 26 日,国务院发表《碳达峰行动方案》, 在能源绿色低碳转型等十个领域规定碳达峰行动方案, 这是 N 中的第一个最重要的文件。国务院各部门将陆续 出台各个领域的碳达峰方案,构建起 1+N 的政策体系。 司法实践方面,法院为应对气候变化,相继出台 了一些司法解释。最高人民法院先后出台了《中国环 境资源审判(2019)》(白皮书)、《关于新时代加 强和创新环境资源审判工作为建设人与自然和谐共生的 现代化提供司法服务和保障的意见》《关于为新时代推 进西部大开发形成新格局提供司法服务和保障的意见》, 指导法院依法审理涉碳案件,积极应对气候变化。 *汤鹏,广东深田律师事务所律师,现为广东省法学会环境与资源研究会理事、破产研究会理事,广东省律师协会环境与资源专业委员会委员, 深圳市律师协会环境与资源法律专业委员会副主任,擅长环境与资源、破产业务等。 律师业务初探
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Shenzhen Lawyers 21 | HOTSPOT |热点| 2021 年 12 月 2 日,湖北高院出台了《审判涉碳 纠纷案件实施意见》,是省级法院出台的第一个涉碳 审判意见。 三、碳达峰碳中和产生的律师法律业务 (一)行政诉讼业务 生态环境部具体负责碳排放权交易市场等具体工 作,在碳排放管理、控制两高项目、环保督察等行政 执法中,可能导致相关企业产生行政复议和行政诉讼。 1.碳排放管理容易产生行政诉讼业务,如控排 企业没有依规定履约被处罚;最近,苏州某公司没有 按规定履约,已被苏州市生态环境局立案调查。 2.企业在碳排放信息披露的合规问题。生态环 境部印发《企业环境信息依法披露管理办法》,要求 重点排污单位披露包括碳排放信息在内的八类信息。 企业在碳排放信息披露方面的不规范,将会面临处罚。 3.企业环境影响评价中涉及碳排放问题。2021 年 7 月 27 日,生态环境部印发《关于开展重点行业 建设项目碳排放环境影响评价试点的通知》,在河北 省、吉林省、浙江省、山东省、广东省、重庆市、陕 西省开展重点行业建设项目碳排放环境影响评价试 点。将碳排放纳入建设项目环境影响评价,企业容易 产生环境影响评价方面行政诉讼。 4.碳达峰行动有关工作将纳入中央生态环保督 察,并对各地方进展情况开展考核评估,可能会导致 被查企业的行政处罚。 在碳中和背景下,行政诉讼类案件可能会增长, 律师可提供行政复议、行政诉讼的法律服务。 (二)涉碳民事类业务 1.碳排放权配额、核证减排量(CCER)以及其他 碳金融衍生品因买卖、质押、抵押等行为引发的合同争议。 据近日羊城晚报报导,广州、深圳出现一些涉碳案件。 2.碳资产交易主体、第三方技术服务机构、碳 资产管理咨询机构等主体间的法律纠纷问题。市场上 第三方技术服务机构、碳资产管理咨询机构大量增加, 它们为客户提供服务过程中,因为技术标准不统一, 服务质量差异大,也容易产生法律纠纷。如鼓楼法院 审结首例涉碳排放权交易中介合同纠纷。 3.碳排放配额、核证减排量以及其他碳金融衍生 品在法院执行程序中的查封拍卖等。因为碳配额具有财 产属性,近日,福建法院执行了全国首例碳配额案件。 (三)刑事类业务 碳排放份额、核证减排量、其他碳金融衍生品交 易过程中,可能产生诈骗类、逃税类、洗钱类、盗窃 类刑事案件。例如,涟源市公安局抓获吴某波等 8 人, 他们虚构了一个“碳森林”的投资项目吸引受害人投 资实施诈骗。 (四)涉碳的环境公益诉讼与生态环境损害赔偿 诉讼等新型案件 《中国环境资源审判(2019)》将此类案件归类 到应对气候变化的公益诉讼案件里,并将自然之友诉 “弃风弃光”列为典型案件。2021 年,吉安市青原 区人民法院审结了一起碳汇价值损失刑事附带民事环 境公益诉讼案,判处被告人昌某赔偿碳汇价值损失费 198 元,开创了我国以碳汇作为诉讼标的先例。 (五)与碳中和有关的法律顾问业务 因为双碳政策,政府、企业、社会团体、个人将 会增加对与碳有关的法律顾问需求,具体如下: 1. 企业与碳有关法律服务业务,如企业碳中和或 开发 CCER; 2. 客户碳资产管理(包括碳排放权交易、碳资产 融资)咨询; 3. 出口企业如何应对欧美市场的碳关税; 4. 为企业提供碳达峰碳中和法律方面的培训、宣讲。 (六)与双碳政策相关企业可能产生并购重组、 破产清算等法律专项服务 高能耗、高排放企业已被国家严格控制,面临转型 或淘汰,未来这一类企业可能会出现重组、破产需求。 新能源创新企业,市场竞争激烈,企业经营风险 高,易产生并购重组、破产清算的业务需求。 四、结语 碳达峰碳中和将深刻改变我们的未来,对律师行 业来说,挑战与机遇并存,律师业务会涉及到社会经 济的各个领域,出现碳 +N 的律师业务模式。我们律 师应当积极宣传碳达峰碳中和政策,认真研究其所产 生的律师业务,提高涉碳法律服务水平,为实现国家 的碳达峰碳中和目标贡献力量。
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22 Shenzhen Lawyers | HOTSPOT |热点| 论《民法典》生效后 ○徐江华 *  肖美 * 广东华商律师事务所 《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》) 第五百三十五条至五百三十七条规定了代位权制度, 相较于原《合同法》而言,《民法典》规定的代位权 制度进行了一定的改良和修正。目前,我国代位权制 度原则上适用的为“优先受偿规则”,而破产法的立 法宗旨为公平受偿,二者价值取向有所不同,因此, 在破产程序中不能简单适用“优先受偿规则”处理代 位权的相关问题。 债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使 其对相对人享有的权利,影响债权人的债权实现,债 权人为保全自己的债权,以自己的名义代位行使债务 人的权利。债权人代位权属于债的保全制度之一,旨 *徐江华,广东华商律师事务所执行合伙人、破产重整委主任,兼广东省破产管理人协会培训委副主任,专业领域:公司重整与清算、民商诉讼。 * 肖美,广东华商律师事务所律师,专业领域:公司重整与清算、民商诉讼。 破产程序中代位权的行使
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Shenzhen Lawyers 23 | HOTSPOT |热点| 在减少因债务人怠于行使到期债权,而对债权人造成 的损害。在破产程序中,经常会出现因债务人怠于行 使对相对人享有的权利,导致债权人权益受损。本文 将结合《民法典》,对代位权制度可能会与破产程序 产生衔接的主要问题及债权人在破产程序中如何行使 代位权进行探讨。 一、《民法典》生效后代位权制度的变化 《民法典》中涉及代位权的条文有三条,位于合 同编第一分编第五章“合同的保全”。《民法典》对 代位权制度既有改良又有创新,其中第五百三十六条 提出了未到期债权在满足相应条件的情况下,债权人 同样享有代位权;第五百三十七条则对代位权行使的 法律效果做了一定的完善,以下分而述之。 (一)代位权制度客体范围的扩张 原《合同法》将代位权的行使对象限于“债务人 的到期债权”,不能针对债务人所享有的其他权利行 使代位权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合 同法解释(一)》)更是将其进一步定位为“具有金 钱给付内容的债权”。 《民法典》相较于原《合同法》及相关司法解释 规定的债权人代位权,不仅未将债权性质限定于“具 有金钱给付内容”;而且还将债权人代位权的标的进 行了扩张——包括债权和与债权有关的从权利。其中 债权总类包括基于合同、不当得利、无因管理、单方 允诺所产生的债权以及在缔约过失、相邻关系场合下 的损害赔偿请求权、可由他人代为行使的侵权损害赔 偿请求权等;已经罹于诉讼时效的债权;违约金债权 等。①与债权有关的从权利包括该债权所生利息及担 保权等。同时,值得注意的是,债权人可请求以自己 的名义“代位行使债务人对相对人的权利”,此处用 的是“相对人”而不是原《合同法》规定的“次债务人”, 也与扩大代位权的客体范围有关。“相对人”的概念 涵盖范围更广,包括了次债务人以及为债务人的债权 提供担保的抵押人、质押人、保证人等担保人等② (二)未到期债权的代位救济 债权人的债权已到期,而债务人又怠于行使其对 相对人的权利,从而影响债权人的债权实现,这种情 况下债权人可以直接向法院提起代位权诉讼。但若债 权人的债权尚未到期,债务人怠于行使其权利的行为 也可能会对债权人债权的将来实现产生影响。因此, 从保护债权人的利益出发,《民法典》第五百三十六 条明确规定,“在债权人的债权未到期的前提条件下, 出现债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉 讼时效期间即将届满,或者未及时申报破产债权等情 形,影响债权人的债权实现的,债权人即可行使代位 权。”债权人运用该条款虽然不能直接要求相对人履 行义务,但通过实施中断诉讼时效、申报债权等保存 行为可防止债务人责任财产的减损,也可达到保护债 权人利益的目的。 (三)代位权的受偿原则仍以直接清偿为主,但 增加了特定情形下的入库规则 《民法典》第五百三十七条规定,“法院认定代 位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务, 债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对 人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权 或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施, 或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。”该 条款明确将代位权的法律效果归属债权人,债权人有 权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。 但是,需要注意的是,上述条款提到若债务人破 产的,依照相关法律的规定处理,此处的“相关法律” 具体指的应是《破产法》及破产法司法解释等。因此, 该条款实际上间接规定的是债务人进入破产情形下代 位权行使与破产程序之间的衔接,根据该条款可知, 债务人进入破产程序后,遵循破产法及相关司法解释 的规定,则债权人行使代位权所取得的财产,不得径 直使自己的债权得到清偿,而应先将该财产纳入债务 人的财产库中,由全体债权人依照债的清偿规则平等 ①崔建远:《论中国〈民法典〉上的债权人代位权》,载《社会科学》2020 年第 11 期。 ②陈晓君、郝振:《破产程序中债权人代位权的行使》,载《人民司法》2021 年第 7 期。
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24 Shenzhen Lawyers | HOTSPOT |热点| 受偿,这类似于通常意义上的“入库规则”③。 2013 年,最高人民法院出台的《破产法司法解释 (二)》第二十一条对破产程序中的“入库规则”同 样有所体现,该条款规定的是代位权行使的效果,具 体指的是破产申请受理前,债权人主张次债务人代替 债务人直接向其偿还债务的,但破产申请受理时案件 尚未审结的,法院应当中止审理;债务人破产宣告后, 法院应当依照《破产法》第四十四条的规定判决驳回 债权人的诉讼请求。但是,债权人一审中变更其诉讼 请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。 但如在破产程序中,债务人的相对人(次债务 人)在破产程序受理前已向债权人部分或全部履行债 务的,应区分情形由管理人行使破产撤销权,如相对 人系经诉讼、仲裁、执行程序对债权人履行的债务, 其性质即相当于《破产法司法解释(二)》第十五条 规定的“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进 行的个别清偿”,不属于管理人行使破产撤销权的范 畴,除非债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利 益。如未经诉讼、仲裁或者执行程序,即债权人行使 私力救济的情况下,债务人的相对人自愿向债权人履 行债务的,则有可能构成偏颇性清偿,管理人有权依 据《破产法》第三十二条的规定行使撤销权,向债权 人追回债务人的相对人已履行的部分财产。 二、代位权制度变化对管理人处理债权审核时拟 产生的影响 (一)若债务人的相对人破产,债权人通过代位 权向债务人的相对人申报破产债权,是否需提交人民 法院认定代位权成立的生效法律文书? 根据《民法典》第五百三十五条、第五百三十七 条的文义,债权人行使代位权的,应当向人民法院提 出请求,并由人民法院认定代位权是否成立。因此, 一般来讲,债权人通过代位权向债务人的相对人申报 破产债权的,应当提供人民法院认定代位权成立的生 效法律文书。 但《民法典》第五百三十六条突破性地规定了债 权人可在特定条件下代债务人向相对人提前提出代位 权请求,即若债务人的相对人破产而债权人之于债务 人的债权尚未到期,债务人与相对人之间的债权应该 申报,否则将失去权利主张的可能,那么债权人可以 代债务人向相对人的破产管理人申报或者作出其他必 要的行为。此时,债权人无须提供代位权成立的生效 法律文书。 (二)代位权是否具有优先性?该优先性是否适 用于破产程序? 《民法典》第五百三十七条规定:“人民法院认 定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义 务……”。该条款明确规定了代位权的优先性,即经 人民法院确定的代位权,仅由债务人的相对人向该案 件的债权人履行义务,不再向其他债权人履行义务。 但《民法典》第五百三十七条也规定了如果债务 人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取 保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律 的规定处理。对此,笔者认为,结合本文第一部分第 三点所阐述,代位权所具备的优先性在相对人进入到 破产程序后,适用的为“入库规则”,不得在破产程 序中径自使自己的债权得到清偿。 (三)债权人经代位权诉讼取得生效判决但尚未 获得实际清偿的,但相对人及债务人均进入破产程序 的,债权人是否可依据代位权诉讼的生效判决向相对 人申报债权? 如前所述,在债务人破产时,代位权成立的生效 判决将丧失约束力而应适用“入库规则”。但若债务 人和相对人均进入破产程序的,债权人能否依据已生 效的代位权成立判决要求相对人的管理人确认债权? 笔者认为,在债务人进入破产程序后,若代位权 成立判决已经生效的,该判决将丧失约束力,各方债 权债务关系应恢复如诉讼前④。《破产法司法解释(三)》 第七条的适用对象是已经生效且具有约束力的法律文 书,而在债务人破产情况下,代位权成立的生效判决 失去约束力,故不能适用该规定来要求相对人的管理 人确认债权人的破产债权。 ③王治超:《论破产程序中的债权人代位权》,载微信公众号“海川企业清算”。 ④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》,人民法院出版社 2020 年版。
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Shenzhen Lawyers 25 | DISCOVERY |论道| 从典当综合费角度 ○金振朝 * 广东卓建律师事务所 * 金振朝,广东卓建律师事务所高级合伙人,任第十一届深圳市律协业务创新与发展委员 会副主任,业务研究领域:合同法、公司证券法、担保法、物权法、金融法、民事诉讼法 等,在投融资法律风险识别、防范与化解以及公司法律事务、融资策划、行政诉讼等方面, 办理了大量的诉讼及非诉业务。 为典当业提发展建议 一、典当行的历史回顾 典当亦称“当铺”或“押店”。中国历代典当名目繁多,又称“质库”“解 库”“典铺”“长生库”等等。我国最早的典当业出现于南北朝,最早有 关典当的记载见于《后汉书·刘虞传》:“虞所赉赏,典当胡夷。”旧时 中国典当多以收取衣物等动产作为抵押品,按借款人提供的质押品价值打 折扣,贷放现款,定期收回本金和利息。到期不能赎取,质押品由当铺没收, 也有的典当可用不动产作质押品。典当是中国乃至世界金融史上最为古老 的非银行金融行业,也是现代金融业的鼻祖。
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26 Shenzhen Lawyers | DISCOVERY |论道| 典当与现代银行的最大区别在于经营方式的不 同。现代银行主要以信用贷款追加担保措施减少风险; 典当行则主要直接以动产质押作为放贷前提以降低风 险。也就是说,前者主要是“鉴人放款”,后者主要 是“鉴物放款”。 在古代的典当行中,典当行的人员设置与分工, 大抵分为总管,总理铺内一切事物;外缺,负责验物、 定价、决定是否收当等;内缺,负责保管、出纳等; 中缺,负责书写当票、打包、挂牌等;其他辅助人员。 其中,收当物品的养护和保管就是一项非常重要的管 理工作。例如,“抖皮衣”,是春秋两季对收当的皮 毛制品进行去潮防虫养护,发现生虫子的,立即采取 措施处理,虫蛀严重的还要找人修理①。 二、综合费的历史沿革 (一)典当费用 1996 年 4 月 3 日,中国人民银行颁布了《典当行 管理暂行办法》,从一定程度上缓解了典当“无法可依” 的混乱局面。《典当行管理暂行办法》第三十二条规定, 质押贷款的月利率,可以国家规定的同档次流动资金 贷款利率为基础上浮 50%。第三十三条规定:“典当 的费用包括服务费、保管费和保险费等,其月综合费 率最高不得超过当价的 45‰”,可见当时人民银行尚 未将典当行收取费用的性质界定为“综合费用”,而 是使用了“费用”概念,并列举这些费用包含服务费、 保管费、保险费等一系列可能在典当过程中发生的费 用,并规定了这些费用的月综合费率最高不得超过当 价的 45‰。 (二)综合费用 2002 年 12 月 31 日,国家经贸委颁布的《典当行 管理办法》(已失效)第三十三条规定,典当当金利率, 按中国人民银行公布的银行机构同档次法定贷款利率 及浮动范围执行。第三十四条规定:“典当综合费用 包括各种服务及管理费用。质押典当时,月综合费率 不得超过当金的 45‰。房地产抵押典当时,月综合费 率不得超过当金的 27‰。当期不足 5 日的,按 5 日收 取有关费用”。《典当行管理办法》正式将典当行在 利息之外所收取的费用明确界定为“综合费用”,并 明确了其是对于各种服务及管理费用。 (三)“综合费用”继续沿用 2005 年 2 月 9 日,商务部《典当管理办法》第 三十八条规定:“典当综合费用包括各种服务及管理 费用”,继续沿用了《典当行管理办法》关于“综合 费用”的概念。 三、关于综合费的现有规定 根据《典当管理办法》第 37、38 条规定,典当 行有权向当户收取的费用包括:当金利息和综合费。 其中,典当当金利率,按中国人民银行公布的银 行机构 6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。 典当当金利息不得预扣。 典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质 押典当的月综合费率不得超过当金的 42‰。房地产抵 押典当的月综合费率不得超过当金的 27‰。财产权利 质押典当的月综合费率不得超过当金的 24‰。当期不 足 5 日的,按 5 日收取有关费用。 国务院法制办公室 2011 年 5 月 6 日公布的《典 当行管理条例(征求意见稿)》第 22 条规定,典当 行可以按照当金的一定比例向当户收取综合费用。综 合费用占当金的比例不得超过国务院商务主管部门规 定的比例上限。当金利率按照中国人民银行公布的贷 款基准利率执行。当金利息不得预先从当金中扣除。 典当行应当在其营业场所明示综合费用、当金利率的 标准以及本单位的业务规范。 而自 2019 年 8 月 20 日起,中国人民银行不再公 布贷款基准利率,而是授权全国银行间同业拆借中心 于每月 20 日(遇节假日顺延)9:30 公布贷款市场报 价利率(简称 LPR)。故有关法定利率的表述应做调整, 例如:以 ×× 为基数 , 自 × 年 × 月 × 日起至 2019 年 8 月 19 日按照中国人民银行同期同类贷款利率计 ①曲彦斌:《中国典当史》,沈阳出版社 2007 年 3 月版,第 39 页。
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Shenzhen Lawyers 27 | DISCOVERY |论道| 算,自 2019 年 8 月 20 日起至实际给付之日止 , 按照 同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利 率计算。 按照贷款市场报价利率(LPR)收取的典当当金 利率远低于类金融机构的市场利率,故典当行开展典 当业务的主要业务收入是来自于综合费。甚至有的典 当行在典当合同中不约定当金利率,仅约定综合费。 按照上述规定,典当行向当户收取的月综合费最高可 以达到当金的 42‰,折算为年化费率为 50.4%,故典 当被有些人称为“合法的高利贷”。由于典当行不仅 可以收取当户一定的利息、综合费,还可以通过出售 绝当物获利,典当行也被看做是低风险、高回报的行 业,甚至社会上还出现了“要想富,开当铺”的俗语。 既然综合费为典当行的主要收益来源,则有关收 取综合费的约定能否得到法院支持则至关紧要。 四、关于综合费的分析与建议 在分析有关法律问题之前,有必要思考一个问题: 类金融机构很多,比如小贷公司、保理公司、融资租 赁公司等,为何只有典当行在收取利息之外,还可收 取综合费? 从典当行的发展史和综合费的制度沿革中不难 看出,典当行之所以可以向当户收取一定比例的综合 费,是因为典当行的经营方式与其他金融机构不同决 定的,也是一种历史传承。 但是,现代社会中的典当行与银行等其他金融机 构在经营方式方面的差别正在日益缩小。加上我国的 典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范 的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《典当管 理办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章, 层次和效力低于法律、法规。由于尚无国家统一权威 立法,尽管该《办法》全面规定了典当行的性质、主 管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方 式及罚则等,但在面对个案诉讼,对于不少争议较大 的纠纷,不得不依赖最高人民法院或者主管机关的批 复才能确定,甚至出现“同案不同判”的现象。 例如,在某法院判决中,法院认为,根据等价有 偿原则,即使合同约定了综合管理费,如典当行没有 提供实际服务,也无权收取相应的对价。该案中,原 告并未举证证明其除了向被告发放当金之外,还提供 了其他服务。“结合人民法院审理民间借贷纠纷案件 的利率保护标准、典当行经营成本以及降低居民个人 综合融资成本等因素,本院酌情调整典当期限内的综 合费用利率、利息利率按照月利率 2% 的标准合并执 行,对原告诉讼请求超出部分,本院不予支持。”该 法院的判决理由存在一定代表性,但对超出典当期限 之后的费率支持太低,对典当行极为不利。 对于绝当后能否继续收取综合费问题,有生效判 决认为,典当综合费是典当机构在当期内为当户提供 服务和管理典物所收取的费用,典当机构在典当关系 存续期内有权按照合同约定收取综合费,典当期限届 满之后则无权收取综合费。但在北京市华夏典当行有 限责任公司朝外分公司与王坚峰等典当纠纷再审民事 判决书 [(2019)京民再 150 号 ] 中,北京市高级人 民法院认为,根据《典当管理办法》典当行只能向商 业银行借款,必然产生成本。典当行的主要经营收入 就是息费,绝当后收取息费就是借款人未按期偿还本
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28 Shenzhen Lawyers | DISCOVERY |论道| 金,出借人资金占用的成本,必然包括本金和利息。 在双方明确约定绝当后继续收取月综合费的情况下, 应当严格遵守意思自治。如果绝当后典当行不能收取 息费(利息和综合费),则导致典当行有可能仅收回 借款本金,无法正常开展经营,不利于保护守约方。 其后果不仅纵容了违约行为,也不利于典当行业的健 康持续发展。原判对绝当后不能收取综合费认定有误, 该院再审予以纠正。 典当行除收取典当利率外,还收取综合费用,涉 诉典当纠纷中,典当行普遍按照《典当管理办法》规 定的上限收取综合费用,以动产质押典当为例,综合 费用最高可达年利率 50.4%。又如网络借贷,网络借 贷除支付高额利息外,平台还以充值费、提现费、信 贷审核费、借款管理费等各种名义收取高额中介费。 当下,小额贷款、典当、互联网金融等新兴金融业态 借贷利率偏高,是金融商事审判反映出的金融运行不 规范问题之一。 中国银保监会办公厅《关于加强典当行监督管理 的通知》(银保监办发〔2020〕38 号),对典当行的 经营提出了改进要求,比如在回归典当本源方面,典 当行应当回归民品典当业务本源,逐步压缩房地产典 当业务比重,专注细分领域,提升鉴定评估能力,培 育差异化、特色化竞争优势。在改进收当服务方面, 收当时典当行应当核对当户的有效身份证件、查验当 物并予以登记,要求当户提供当物来源的相关证明材 料。当户有正当理由不能提供的,应当作出书面说明, 对当物的合法性作出书面承诺。在合理确定息费方面, 典当当金利率按贷款市场报价利率(LPR)及浮动范 围执行,当金利息不得预扣。典当行应当根据实际提 供的服务向当户收取综合费用,且不得超过《典当管 理办法》规定的费率上限。鼓励典当行改进服务,进 一步降低小微企业和居民个人综合融资成本。 因此,综合上述分析,典当行和当户约定的综合 费标准要想得到法院支持,除了不超过《典当管理办 法》规定的费率上限之外,还要做到以下几点: 第一,回归本源,合规经营。典当行应当“回归 民品典当业务本源,逐步压缩房地产典当业务比重, 专注细分领域”,而不是逐渐演变成为小贷公司或者 小型放贷银行。 第二,改进服务,切实服务。在收当阶段,查人 查物,做好来源识别和价值鉴定。在签约阶段,签订 典当合同和当票并妥善保管,合同条款权利义务明确, 尽量做到公平合理,风险提示到位,必要手续齐全。 典当合同中除了应约定利息、综合费之外,还应对绝 当之后的费率、违约金如何计算,绝当物如何处理等 约定清楚。在当后阶段,做好当物存放、保管、整理 和记录,依法处理绝当物。典当行还应在“提升鉴定 评估能力,培育差异化、特色化竞争优势”方面下足 功夫,避免成为千篇一律的放贷公司,这样既不利于 自身的发展,也违背了典当行存在的初衷。 第三,主动降费,履行责任。当社会生产力发展 到一定程度,随着商品经济发展,某些人存贮的货币 达到一定的规模之后,为了满足人们的短期应急资金 需求,典当行随之产生。因此,典当行的存在,本质 上也是为了满足人们的资金融通需求,在现代社会里, 典当行和银行等金融机构都在满足人们需求方面发挥 着积极作用。近年来,全球疫情反复,大部分企业经 营困难,党中央提出要实现全体人民共同富裕的奋斗 目标,典当行要切实改进服务,降低小微企业和居民 个人综合融资成本。 五、结语 无论是从事哪个行业,“不忘初心,牢记使命, 方得始终”。典当行不能忘记方便人们短期资金融通 的初心,牢记服务社会大众的使命,这也是典当行向 当户收取费用的根本对价。现今,典当行的法律规范 跟不上行业发展的速度,这也是各类纠纷频发和裁判 尺度不一的重要原因。 典当行业协会也应加强行业研究,推动行业立法 完善,制定自律规范及业务操作指引,与监管部门保 持密切沟通,在代表行业发声的同时反应行业心声, 既要依法维护会员合法权益,也要站在国家、社会及 当户的角度换位思考,平衡各方利益。唯有如此,才 能推动典当行良性、规范发展。
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Shenzhen Lawyers 29 | DISCOVERY |论道| 从经营者集中处罚案例 看反垄断执法常态化 ○潘良 * 杨继奇 * 北京中银(深圳)律师事务所 强化反垄断和防止资本无序扩张,是近年来国家 经济发展的重点任务之一。随着反垄断政策的不断强 化,相关大案要案陆续公布,预示着我国反垄断执法 已经进入常态化、强监管时代。 在立法修法层面,第十三届全国人大常委会第 三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法(修正草 案)》进行了审议,于 2021 年 10 月 23 日向社会公 众公布并征求意见,意味着我国反垄断法的修订工作 将会全面提速、加快完成。 在执法层面,通过对经营者集中案例的统计数 据进行分析,仅 2021 年,国家市场监管总局发布的 对违法实施经营者集中处罚案例的数量就已经超过了 2014-2020 年过去几年数量的总和。2021 年 11 月 20 日,国家市场监管总局依法发布对 43 起未依法申报 违法实施经营者集中案作出行政处罚决定①,涉及案 件数量多、涉及企业广泛、交易时间跨度较长。腾讯、 阿里、百度、京东、滴滴、美团等均涉其中,其中属 腾讯系与阿里系最多,分别涉及 13 起和 12 起案件。 2020 年全年违法实施经营者集中处罚案例总共才 13 例, 而 2021 年以来仅腾讯系案例就已经和 2020 年全年案例 总数持平。由此可见,执法部门加强了对反垄断领域经 营者集中的审查力度,所查处的企业数量不可谓不多。 总体来说,就经营者集中案件审查而言,在强化 反垄断执法的大环境之下,企业经营者主动申报的意 识须不断提高。而执法部门在有限的执法资源下,集 中力量精准出击,对重点行业或领域重点关注,将会 成为执法方向的必然选择。因此,笔者认为,结合近 年执法机关对违法经营者集中行政处罚的实际情况与 特点来看,以下几点趋势或问题值得关注。 一、规范涉及协议控制架构企业(VIE)的经营 者集中行为 笔者根据国家市场监管总局官网发布的数据作统 计,在 2014 年至 2021 年 11 月 20 日期间,因违法实 施经营者集中被行政处罚的案件总计为 153 起,涉及 到 213 家企业(见表 1),其中 2020 年被处以 50 万 * 潘良,北京中银(深圳)律师事务所合伙人,任第十一届深圳市律协数字经济法律专业委员会副主任、福田区人民法院特邀调解员、深 圳大学创新发展法治研究院特邀研究员,拥有证券从业资格、深交所上市公司独立董事资格,业务领域:投资并购与公司治理、反垄断与 竞争监管、合规与数据保护、私募基金、不良资产处置。 * 杨继奇,北京中银(深圳)律师事务所律师助理。 ①国家市场监管总局官方网站 http://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/。
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30 Shenzhen Lawyers | DISCOVERY |论道| 元顶格罚款的案件有 3 起,分别是阿里巴巴投资有限 公司收购银泰商业(集团)有限公司股权(国市监处 〔2020〕26 号)、阅文集团收购新丽传媒控股有限公 司股权(国市监处〔2020〕27 号)、深圳市丰巢网络 技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权(国市 监处〔2020〕28 号)等三起未依法申报违法实施经营 者集中案。上述三家被处罚公司均在互联网领域有较 大的影响力,且都存在协议控制架构,其中既有被调 查的经营者存在协议控制架构的情形,也有目标公司 通过协议控制境内运营实体的情形。 在上述这三起案件中,释放出来的信号非常明确, 即《反垄断法》适用于所有主体,包括但不限于内资 和外资企业、国有企业和民营企业、大企业和中小企 业、互联网企业和传统企业等等。同时,上述三起案 件也是执法机关首次对协议控制架构企业违法实施经 营者集中进行处罚。而且,市场监管总局反垄断局主 要负责人在 2020 年 12 月 14 日接受采访时也表示, 希望能够通过这三起案件,让经营者更清楚地认识到 协议控制架构不是互联网企业规避经营者集中监管的 理由,违法实施集中,均会受到相应处罚②。 2021 年 2 月 7 日发布的《国务院反垄断委员会关 于平台经济领域的反垄断指南》对此也已进一步明确: “涉及协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中 反垄断审查范围”。据此,执法机关对涉及协议控制 架构企业的经营者集中行为的监管做到了有法可依、 逐渐规范,协议控制架构不再是企业规避经营者集中 监管的“避风港”。 为此,笔者建议相关企业在实施经营者集中时, 进一步提高依法申报的风险意识,审查自身企业架构, 尽早放弃观望态度,高度重视并积极主动申报。无论 何种类型的企业,无论是被调查的经营者、目标公司 还是实际控制人存在协议控制架构,只要违法实施经 营者集中都将会受到相应的行政处罚。 二、强化民生领域和科技领域的反垄断监管 通过近几年公布的《中国反垄断执法年度报告》 可以看出,反垄断执法机构对民生和科技领域一直保 持着很高的监管力度。 2019年,反垄断执法的重点行业主要是医药行业、 公共事业行业、石油化工行业、汽车行业、航空行业、 建筑和房地产行业、信息通信行业等。 2020 年,反垄断执法的重点行业主要是互联网行 业、半导体行业、汽车行业、建筑材料行业、公共事 业行业、医药行业、交通运输行业、石油化工行业等。 医药行业、建筑和房地产行业等民生领域,是直 接关乎人民群众切身利益的行业与领域,对上述重点 表 1 2021 年 11 月 20 日前未依法申报经营者集中案例处罚结果分析(金额单位:万元) 年份 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 合计 案件数量 1 4 6 6 13 18 13 92 153 被罚企业数量 1 6 9 10 20 22 17 128 213 最高罚款金额 30 20 40 30 40 40 50 50 / 最低罚款金额 30 15 15 15 15 20 30 15 / 罚款总额 30 105 200 165 540 695 615 6125 / 平均罚款金额 30 17.5 22.22 16.5 27 31.59 36.18 47.85 / 注:1. 上述数据未包含商法函 [2014]786 号、商法函 [2014]787 号、商法函 [2018]11 号三起因违反附加限制性条件而被处罚的案件; 2. 数据来源于国家市场监督管理总局官方网站、(原)反垄断局官方网站、中华人民共和国商务部官方网站、威科先行法律数据库; 3. 其中 2021 年数据截至 2021 年 11 月 20 日;4. 鉴于相关案例存在公开不全面的可能性及笔者能力所限,本表及下文各表案例统计可 能并不完整,仅供参考。 ②市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法 申报案件处罚情况答记者问 http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html。
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Shenzhen Lawyers 31 | DISCOVERY |论道| 行业与领域加强反垄断审查,有利于增进人民福祉, 维护社会公平。 而互联网行业、航空行业等科技领域,关涉国家 核心竞争力,在国际竞争愈发激烈的大背景下,强化 科技领域的反垄断审查工作,有利于促进科技企业有 序健康发展,也有助于提高我国科技实力、激发活力。 2021 年以来,国家对科技领域尤其是互联网领域进一 步加大了反垄断审查力度。 截至 2021 年 11 月 20 日,国家市场监管总局已 累计发布 92 例对违法实施经营者集中行政处罚的通 报,其中针对互联网领域的违法实施经营者集中行为, 发布了 86 例处罚通告,占比为 93.48%。 由此可见,近年来互联网领域违法实施经营者集 中的案件数量远多于其他领域的案件数量,说明执法 机关对互联网领域的违法实施经营者集中行为,采取 了强监管、严惩罚的态度。但从另一个方面也可看出, 互联网平台主动申报意识也在不断提高,实施集中的 公司通过主动梳理和申报相关交易,以期能够通过反 垄断审查。 三、加大未依法申报违法实施经营者集中的处罚 力度,顶格罚款案件大幅增加 《反垄断法》第四十八条规定:“经营者违反本 法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停 止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业 以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处 五十万元以下的罚款。”50 万元的顶格罚款与这些动 辄上亿元的交易标的金额相比,实在是九牛一毛。但 在现行反垄断法之下,50 万元顶格罚款已属于最严厉 的处罚措施。现如今,50 万元顶格罚款已经不能满足 当下反垄断执法工作的要求,反垄断法需要及时修正、 与时俱进。 相比域外而言,目前我国针对违法实施经营者 集中的罚款额度明显偏低,处罚措施欠缺威慑力,使 得企业违法成本低,一些企业频繁违法实施经营者集 中,或者对以往集中案例处于观望状态。以欧盟为 例,2004 年开始施行的《欧盟并购条例》 [Regulation (EC) No 139/2004—the control of concentrations between undertakings (the Merger Regulation)] 第 14 条第 2 款,就对未依法申报而进行的经营者集中设 置了总营业额 10% 的罚款上限。这意味着,企业如果 违法实施经营者集中可能将面临巨额罚款,这也使得 企业在实施经营者集中时不得不慎重评估反垄断风险 与后果。 不过值得期待的是,2021 年 10 月 23 日公布的《反 垄断法(修正草案)》第五十六条中,对于违反法律 规定进行经营者集中,罚款额度上限由原来的 50 万 元变更设置为“上一年度销售额百分之十”,其中对 于上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款。 显然,为了适应新时代反垄断的需要,罚款额度的变 化趋势已经不可逆转。未来,企业违法实施经营者集 中所面临的处罚将更加严厉,罚款数额也将大幅提高, 这会对企业违法实施经营者集中产生极大的威慑力。 当然,尽管罚款额度会有所提高,但具体如何确定该 规定中的“销售额”依然是问题的关键。对于企业来 说,销售额可以是国内销售额,也可以是全球销售额; 可以是涉案企业的销售额,还可以是整个集团的销售 额。因此,到底是“抓大放小”,抑或是“抓小放大”, 未来还需要出台相关细则予以明确。 从相关处罚案例和数据来看,上述变化将带来的 震慑力已经预先产生了效果。经笔者统计,在 2014- 2020 年过去 7 年间,未依法申报违法实施经营者集中 被行政处罚的案件数量总计为 61 件,总体呈现上升 趋势,2019 年稍达到一个峰值,2020 年又有所回落。 而 2021 年 1 月 1 日至 11 月 20 日,未依法申报违法实 施经营者集中被行政处罚的案件数量就达到了 92件, 申报数量和处罚数量呈现出爆发式的增长,已经超过 了 2014年 -2020年过去 7年案件数量总和(见下表 2)。 此外,2020 年系首次出现顶格罚款 50 万元的年份, 有 3 起,约占当年违法实施经营者集中行政处罚案件 数量的 23.07%。而 2021 年国家市场监管总局作出的 92 例违法实施经营者集中行政处罚决定中,被顶格处 罚 50 万元的案件就有 86 件,占比达到 93.48%,平均 罚款金额也有所提高(见下表 3)。由此可见,2021 年未依法申报违法实施经营者集中的处罚案件数量已 经大幅增加,呈现出加速上升趋势,且大多数都被顶 格处罚。这也体现出反垄断执法力度不断加大、执法 愈发严格、企业反垄断风险意识越来越强等特征。
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32 Shenzhen Lawyers | DISCOVERY |论道| 四、推进反垄断相关配套制度修改完善,充实监 管力量 《反垄断法》自 2008 年 8 月 1 日生效以来,相 关配套制度不断健全完善,修法工作也在稳步推进。 2020 年 1 月 2 日,国家市场监督管理总局发布《反垄 断法修订草案公开征求意见稿》,向社会公众广泛征 求意见,标志着我国《反垄断法》的修订进程启动。 而备受国内外关注的《国务院反垄断委员会关于平台 经济领域的反垄断指南》也已于 2021 年 2 月 7 日生效, 这让互联网领域的反垄断法律制度更趋完善,也更具 有可操作性和可预期性。2021 年 10 月 23 日,第十三 届全国人大常委会第三十一次会议对《反垄断法(修 正草案)》进行了审议,并于 2021 年 10 月 23 日公布, 再次向社会广泛征求意见,此次修正针对反垄断法实 施中存在的突出问题,进一步完善了反垄断相关制度, 加大了对垄断行为的处罚力度,为强化反垄断和防止 资本无序扩张提供更加明确的法律依据和更加有力的 制度保障。 《反垄断法》从征求意见稿到现在的修正草案, 已经在不断加强对反垄断执法的保障。征求意见稿中 规定反垄断执法机构可以根据具体情形责令停止实施 集中,附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条 件,责令继续履行附加的限制性条件中的义务或变更 附加的限制性条件,责令限期处分股份或者资产、限 期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前 的状态。修正草案中规定了反垄断执法机构依法对滥 用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查时有关单 位或者个人的配合义务,并规定对涉嫌违法行为的经 营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事 务职能的组织,反垄断执法机构可以对其法定代表人 或者负责人进行约谈,要求其采取措施进行整改。上 述变化将为反垄断执法工作提供有力的制度保障,进 一步扩充反垄断执法机构权限,提升治理能力。 在充实执法力量和队伍建设上,2021 年 11 月 18 日国家反垄断局正式挂牌。如此一来,首先可以解决 多头监管的协调问题,统一反垄断执法。其次,国家 反垄断局下设竞争政策协调司、执法一司、执法二司, 相比此前受限于市场监管总局反垄断局,如今可以扩 充人员编制,充实反垄断监管力量。而从官方公布三 个新司局机构职责来看,数字经济领域垄断协议、滥 用市场支配地位执法、数字经济领域经营者集中反垄 断审查被单独列出。可见,数字经济将成为监管执法 的重点领域。当然,随着申报数量的激增,在有限的 执法资源、人员编制等条件制约之下,未来国家市场 监管总局、国家反垄断局还可能会调整现有的执法架 构,授权省级执法机关参与或执行审查工作。 简而言之,随着科技进步与技术发展,我国平台 经济蓬勃发展,新业态、新模式层出不穷,但涉及垄 断的大案、重案、疑难杂案也明显增多,给市场监管 带来了巨大的挑战。如今反垄断执法进入常态化,强 监管已是大势所趋。各类企业,尤其是平台企业,应 当严格遵守反垄断法律法规,在实施经营者集中之前 充分评估反垄断风险,或者聘请具有相关专业经验的 律师进行咨询,依法申报。而反垄断执法部门,则应 当依法依规提高执法透明度,充分保障社会各界对反 垄断执法的有效监督,切实维护市场公平竞争,使我 国的反垄断事业不断发展进步。 表 2 未依法申报经营者集中案例数量统计表 (其中 2021 年数据截至 11 月 20 日) 表 3 2020 年和 2021 年顶格处罚案件数量分析 注:1. 数据来源于国家市场监督管理总局官方网站、(原) 反垄断局官方网站、商务部官方网站、威科先行法律数 据库;2. 其中 2021 年数据截至 11 月 20 日。 年份 2020 2021 合计 全部案件数量 13 92 105 顶格处罚数量 3 86 89 顶格处罚占比 23.08% 93.48% / 平均罚款金额(万元) 36.18 47.85 /
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Shenzhen Lawyers 33 | DISCOVERY |论道| 律所的公司化实践之路 ○向旭家 * 北京市安理(深圳)律师事务所 律所“公司化”,不但外行听不明白,律师同行 也有很多不理解。连有限责任公司的创业团队都更愿 意互称合伙人,律所作为一本正经的合伙组织,为何 还要公司化? 先摆几个事实。在历史悠久、法律服务市场非常 成熟的欧美,绝大部分律所是公司化的律所;在国内, 如果按合伙人人均利润 PPEP、律师人均创收 RPL 两项 核心指标,排名前十的几乎都是公司化律所,此外的 一两家,也都具有公司化律所的基本特质:团队协作、 专业分工、基于合伙人绩效考核的分配模式。 高山仰止,景行行止。笔者执业的律所选择公司 化之路,已经五年多了,不同经历、不同特长的合伙 人聚在一起,大家都认同一体化团队 + 适度规模是我 们的目标,但问题也随之而来。对此,诸多感触,略 有体悟,撰文以分享一二。 一、市场怎么打? 客户(案源)是律所生存发展之根本,也是衡量 一家律所发展水准的核心指标。随着法律服务市场逐 步走向规范,市场竞争日趋激烈,消费法律服务的客 户愈发成熟,我们会清晰地看到,高端、高频、高利 润的业务和客户,会落到与之相匹配的律所和团队, 所谓“匹配”,是指律所的服务能力、专业水准和客 户需求相匹配。 市场怎么打,不单纯是案源开拓的问题,也不简 单是专业度和服务质量的问题。我们为这个问题奉上 的答案,即是“以客户为本”,不断提升一体化团队 寻找客户、服务客户的整体能力。在年复一年、一项 又一项的并肩作业中,每位合伙人、每位授薪律师的 定位、擅长和特质,共同构建为团队寻找客户、服务 客户的整体能力,并通过项目制和无边界协作将这种 整体能力配置到具体的(潜在)客户和项目。 二、项目怎么操作? 实行项目制,针对一个(潜在)客户、一个(拟 争取)项目,我们会组成一个合伙人牵头的项目组来 执行,必要的时候呼叫整个团队、甚至各地办公室的 “炮火”。项目组通常由案源人(同时也是客户经理) 来协调组建,根据项目的专业需求和工作量适当配置。 在律所里,大家会逐步形成自己的专业优势,但 在项目制下没有所谓的部门壁垒或“小团队”壁垒, 大家也没有对某位合伙人的依附关系,而是在不同的 项目上跟不同的合伙人去合作、去学习,这个过程也是 合伙人培训、考察授薪律师的契机,表现优秀的会更多 的被项目牵头人点将,提升也更快。因此,公司化、项 目制更有利于优秀的律师脱颖而出,逐步成长为合伙人。 要做到项目团队的适当配置,有几个常见的情况需 要避免或抑制:项目收费和利润多少的干扰;案源人为 * 向旭家,北京市安理(深圳)律师事务所执委会主任,深圳市律协监事会专业委绩效考核委员会委员,担任怡和达、大晟文化、深南股 份等上市公司独立董事,擅长于资产管理、金融证券、并购重组、企业破产清算 / 重整等业务领域。
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34 Shenzhen Lawyers | DISCOVERY |论道| 维护好该客户而不惜成本;合伙人之间的亲疏远近等。 三、考核分配怎么做? 对于这个问题的解答,也是公司化律所的核心制 度安排。公司化律所的考核分配制度有很多,以安理 深圳为例,律所也大致历经了三个时期的演变。 初创期,当时律所只有四位合伙人,到年底展开 互评和自评,主要考量“承揽”“承做”“其他贡献” 三个维度,然后统计总分分配利润,简单易操作。 快速上升期,合伙人不断增多,我们便由两位合伙 人来负责考核,考核结果提交执委会核准。考核的三个 维度不变,在承揽、承做的维度上完全量化,由客观数 据决定,其他贡献的维度则带有一定主观评价的成分。 具体为:承揽业绩包括对项目收入、费用及人力成本、 净利润的考核;承做主要考核合伙人在不同项目过程中 发生的工作时间;其他贡献则包括合伙人在律师培养、 品牌建设、规范化管理、文化建设等方面的考核,该部 分占比相对前两者较小。考虑到部分合伙人给律所带来 的价值或贡献无法完全通过量化数据予以体现,我们在 前三个维度之外,引入了平衡点制度,对于该部分合伙人, 给予适当平衡点,以承认其做出的贡献。此外,为确认 大单业务合伙人对律所的特殊贡献以及鼓励大单业务合 伙人的积极性,我们引入了“超额利润分配”,确保大 单业务合伙人可以在规则下享有其创造的业务价值。 稳定上升期,采用安理总所的一体化制度,实行 绩点制,对案源人有更多的倾斜,鼓励创收。另一方面, 对同一案件进行案源和承办双计业绩,兼顾了承办人 的贡献。同时,通过有效措施,加强了对公共支出和 人力成本的控制,确保利润率。 不管哪个时期,我们都努力做到顺畅运作,对律 所的稳定发展、有效运作奠定了基础,并且形成优秀 的团队文化。 四、如何应对公司化可能的“弊端”? 在很多同行的认知中,律所公司化的优势明显, 但“弊端”也不少,这些“弊端”让很多人望而却步, 存在哪些可能的“弊端”呢? 比如:算账不清晰,大锅饭。 相比提成制而言,公司化确实算账不清晰,但一 定程度的不清晰,恰恰是公司化追求的境界。在一体 化团队、专业分工、协同作业的情况下,一位合伙人 对团队的价值贡献,是不能单纯通过业务收入、利润 率、工作小时数等所谓的客观数据来精确计算的,公 司化的考核分配制度需要在完全清晰与完全模糊之间 的某个点上平衡,才能让合伙人既有明确的努力方向, 又不去斤斤计较。至于大锅饭的担忧,只要公司化下 的考核分配制度以合伙人的价值贡献为核心,在制度 设计上充分尊重市场、尊重人性,是完全可以避免的。 举个更有说服力的例子。台湾一家非常有规模和 品牌的律所,好几十位合伙人,考核委员会开展年度考 核分配的工作,不依赖某个计算公式,而是在充分消化 律所管理系统里各项数据的基础上,结合合伙人的年度 述职、长期表现等,对所有合伙人进行排名,再根据排 名由高至低确定分配金额。该做法最大的好处,是让大 家聚焦在做好事情,尊重团队文化,建立个人品牌。 再比如:太多管理,不自由。 公司化寻求专业分工、团队协作,大家都需要遵 循规则,似乎没有传统作业方式的律师那么自由。但 实际上,律师如果市场竞争力不够,不能有效对接高 端、高频、高利润的业务和客户,就非常不自由了。 反之,在公司化下,合伙人不需要面面俱到各种操心, 只要做自己最擅长的部分,而力有不逮的部分,可以 充分依赖团队,以至于对自身的定位、专业领域、工 作状态都有主动选择的自由。 再比如:成本高。 笔者认为这是个误解。恰恰相反,公司化律所在授 薪律师和辅助人员的配置、使用上更有效率,合伙人之 间的无间合作也能够有效地降低人力成本。公司化律所 能够为了战略发展目标、品牌和市场去投入必要的资源, 这样的成本会从更强的竞争力、更高的产出获得回报。 再比如:对大咖不公平。 至于公平问题,这要充分考虑平台价值,要在相 对较长的时间维度去衡量,同时也要在制度设计上做 出相应的安排,比如前述的“超额利润分配”制度。 以上所述,并不是说公司化律所没有弱点,关键 在于我们怎样用制度安排和团队文化去强化其优势, 弥补其弱点。践行公司化,最重要的目的是在更好地 服务客户的同时,不断提升品牌价值、平台价值。
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Shenzhen Lawyers 35 | PRACTICE |实务| ○黄云 * 张明珠 * 北京金诚同达(深圳)律师事务所 * 黄云,北京金诚同达(深圳)律师事务所高级合伙人,任第十届、第十一届深圳市律协刑事诉讼法律专业委员会主任、深圳大学法学院 校外硕士生导师、广东省法律援助局法律援助案件质量评估专家等,擅长商事犯罪、职务犯罪、走私类犯罪、金融证券、私募基金、毒品 犯罪、环保领域犯罪及刑民交叉等领域,著《有效的辩护》。 * 张明珠,北京金诚同达(深圳)律师事务所律师,擅长商事犯罪、职务犯罪、毒品犯罪、走私类犯罪、金融证券、私募基金、环保领域 犯罪及刑民交叉等领域。 近几年,证券市场从业者及广大投资人员对“抢 帽子”的概念并不陌生,其交易模式一般为“买入持 仓—公开荐股—反向卖出”。因行为人的交易行为要 先于投资者,因此被称为“抢帽子交易”。“抢帽子 交易操纵”本质属于信息型市场操纵,其特点是操纵 期非常短暂,股票通常在相关荐股节目、视频、文章 发出的当日或第二个交易日内全部卖出。 之行为主体认定分析 型 操纵证券市场犯罪
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36 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 我国“抢帽子”型操纵证券市场行为的概念,最 早由中国证监会在 2007 年制定出台的《证券市场操 纵行为认定指引(试行)》(以下简称《操纵指引》) 中提出,该《操纵指引》已于 2020 年 10 月 30 日被《中 国证券监督管理委员会关于修改、废止部分证券期货 制度文件的决定》废止。《操纵指引》第 30 条规定“本 指引所称抢帽子操纵,是指证券公司、证券投资咨询 机构、专业中介机构及其专业人员,买卖或者持有相 关证券,并对相关证券、上市公司及其标的资产等进 行公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告,以 便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。” 《操纵指引》对“抢帽子”型操纵证券市场犯罪 的主体做了列举式规定,将主体范围限定为特殊主体, 即“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构及 其专业人员”。随后 2010 年 5 月《关于公安机关管 辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简 称《立案标准规定(二)》)在制定对相关行为的立 案标准时,对该行为的主体范围沿用了《操纵指引》 的规定。《立案标准规定(二)》第 39 条第 7 项规 定“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或 者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持 有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公 开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中 谋取利益,情节严重的”,应当以操纵证券市场罪立 案追诉。 上述两个司法文件将“抢帽子”型操纵证券市场 犯罪的主体明确限定为特殊主体,一定程度上指导了 我国相关犯罪行为的司法活动。司法理论以及实践中, 对于认定此类违法犯罪行为的主体认定存在“特殊主 体”与“一般主体”之争。 认为“抢帽子交易”型操纵证券市场行为犯罪应 为特殊主体的观点主要为,《操纵指引》以及《立案 标准规定(二)》将抢帽子交易操纵的行为主体明确 限定为特殊主体,即证券公司、证券咨询机构、专业 中介机构及其工作人员。即使在个别案例中有非上述 人员实施“抢帽子”行为被认定为操纵证券市场,亦 是因有专业机构或从业人员将其资质、名义出借给他 人而被认定为共同实施了违法行为①。尽管《操纵指引》 于 2020 年被废止,但其有关规定以及《立案标准规 定(二)》仍能指导实践。另有观点认为,投资者基 于对专业机构从业人员的信赖才积极购入所推荐的股 票。在这个过程中,专业机构从业人员由于依法长期 从事证券投资咨询服务,基于其在证券行业的专业度, 与投资者之间存在其他一般主体无法具备的信赖关系 和影响力。因此,从司法实务层面考虑,宜将该类行 为违法犯罪的主体限定为证券公司、证券咨询机构、 专业中介机构及其工作人员。 笔者认为,从目前的法律规定和司法实践来看, “抢帽子”操纵证券犯罪的行为主体范围自始即为“一 般主体”,行为人的影响力不宜依附于其职业身份, 对其影响力的判断应做实质性审查,只要行为人对证 券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测 或者投资建议,利用其影响力实施了买入股票、荐股、 迅速抛出的行为获取非法利益,情节严重,即可认为 构成本罪,行为主体应为一般主体。主要理由如下: 一、符合罪刑法定原则 根据罪刑法定的原则,在排除共同犯罪的情形下, 若刑法条文规定某个犯罪行为由特殊主体实施,则该 犯罪行为必须由刑法规定的特殊主体实施,方能构成 该罪。与一般主体不同,其必须具有某些犯罪所要求 的特定身份作为其构成要件的自然人主体。如环境监 管失职罪的行为主体被我国《刑法》规定为“负有环 境保护监督管理职责的国家机关工作人员”,受贿罪 的行为主体被规定为“国家工作人员”,医疗事故罪 的行为主体被限定为“医务人员”。即使我国 1997 年《刑法》第 182 条第 1 款以及 2005 年《证券法》 第 77 条在对操纵证券市场行为进行法律规制时未明 确规定“抢帽子”型操纵证券市场行为,但该行为理 论上亦属于“以其他手段操纵证券市场”的兜底类型。 且 1997 年《刑法》与 2005 年《证券法》亦未明确将 行为主体限定于特定身份。 我国关于“抢帽子”型操纵证券市场行为有关法 律法规和规范性文件的经历了从适用兜底条款到明确 ①吴波 : 《操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题研究——基于实证的视角》,《中国刑事法杂志》2014 年第 3 期,第 41 页。
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Shenzhen Lawyers 37 | PRACTICE |实务| 规定的衍变,目前相关法 律规定已经十分明确。2019 年《证券法》第 55 条“禁 止任何人以下列手段操纵证 券市场,影响或者意图影响 证券交易价格或者证券交易 量:(六)对证券、发行人 公开作出评价、预测或者投 资建议,并进行反向证券交 易。”2021 年 3 月《 刑 法 修正案(十一)》对刑法第 182 条第 1 款进行修改, 新增“(六)对证券、证券发行人、期货交易标的公 开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向证券 交易或者相关期货交易的。” 综上,由于我国《刑法》并未对该罪的行为主体 做出特别规定,基于罪刑法定原则的考量,将“抢帽 子”行为主体理解为一般主体符合我国刑法体系法理 基础。 二、符合实质化认定的刑法方法 对“抢帽子交易”型操纵证券市场罪行为主体的 认定,应当重点考察行为人是否具备相应的市场影响 力,而非是否具备特殊的职业身份。上述《操纵指引》 《立案标准规定(二)》将行为人的特定职业身份推 定为行为人影响力,通过将审查的重点放置于是否具 备相应的身份,减轻了执法司法机关对行为主体荐股 行为所造成影响力的证明责任,弱化“影响力”的实 质化审查,不利于案件的公平公正处理。 此外,鉴于当前我国广大投资者综合分析能力不 足,风险意识较弱,投资者很容易受到媒体上一些不 具有特定职业身份的“投资专家”、“金融记者”各 类投资建议、专业分析的影响。当该类行为主体通过 电视、电话或网络社交媒体等方式公开发表观点,影 响相当范围内投资者的决策,后采用反向交易获利, 亦能实现操纵证券市场的效果,应当属于《刑法》第 182 条第 1 款第 6 项之规定。 若将行为主体限定为特殊主 体,将不利于有效打击操纵 证券市场行为,不利于维护 证券市场健康有序地发展。 因此,从司法实践考量, 将“抢帽子交易”型操纵证 券市场犯罪行为主体认定为 一般主体,将有利于司法机 关从实质层面对行为人的影 响力进行考察,更有利于整个案件的实质化、公平化 办理。 三、符合国内外司法实践的一贯做法和要求 2020 年,最高检和证监会联合发布 20 起证券违 法犯罪典型案例。其中发布了证监会处罚的非特殊身 份主体从事“抢帽子”操纵证券市场第一案——案例 三:廖某强操纵证券市场案(廖某强系上海广播电视 台财经频道某知名节目嘉宾主持人,2015 年 1 月, 廖某强利用其影响力,在其微博、博客上公开评价、 推荐股票,在推荐前控制使用包括其本人账户在内的 13 个证券账户先行买入相关股票,并在荐股后的当日 或次日集中卖出,牟取短期价差,共计违法所得共计 43,104,773.84 元),明确“根据 2005 年《证券法》 第七十七条的规定,操纵证券市场的主体为一般主体, 故其行为构成‘抢帽子’操纵证券市场。” 德国早在 2006 年就对实施抢帽子操纵的新闻媒 体记者进行处罚的案例。②美国也有认定实施抢帽子 交易的专栏作者存在类似的准信赖义务而认定欺诈的 案例。③ 因此,对于以先交易、再推荐、后反向交易的“抢 帽子”手段操纵证券市场犯罪行为,主体宜认定为一 般主体,如此才符合罪刑法定原则和司法实践要求, 有利于在打击操纵证券犯罪违法犯罪活动的同时兼顾 公平正义。 ②证监会行政处罚委员会编 : 《证券行政处罚案例判解 ( 第 1 辑 )》,法律出版社 2009 年版,第 36 页。 ③美国第九巡回上诉法院在 Zweig v. Hearst 一案判决中认为专栏作者 “买入、推荐、卖出”的交易模式构成欺诈,虽然本案中该作者对 于报刊读者的义务并不是普通法上的信赖义务,但其地位类似于内幕人员 (quasi - insider),参见 Zweig v.Hearst,594 F. 2d 1261 (9th Cir. 1979)。
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38 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 论房产抵押物的 ○陈永亮 *广东新东方律师事务所 38 Shenzhen Lawyers 风险类型 与 防范策略
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Shenzhen Lawyers 39 | PRACTICE |实务| 在房产抵押实务中,并非所有办妥了房产抵押登 记的债务就能高枕无忧。抵押权人要充分认识房产抵 押中的风险,采取相应防范策略,才能有效地避免法 律风险和经济损失。 一、案例简述 2020 年 2 月,某融资机构 A 应借款人 B 的申请, 以 B 名下的深圳市某区某花园 2809 号物业作为抵押 担保,在办妥抵押登记后向其发放了 500 万元借款。 借款期限届满后,B无力偿还。在 A向法院提起诉讼后, 法院支持了出借人 A 的全部诉求,判令 B 按合同约定 向 A 偿还全部借款本息及实现债权的费用,同时,判 令 A对处分抵押的房产物业所得价款享有优先受偿权。 在判决生效后的强制执行阶段,执行法院对该 套房产拍卖处置评估过程中发现,用作抵押的某花园 2809 号物业与相邻的 2808 号房系双拼房,该两套房 在设计、建造及装修中均是以一套房的标准完成,在 使用功能上具有不可以分割使用的特殊性,且 2808 号房购买时为了规避限购政策,产权不在 B 的名下, 亦不属于本案抵押物。为此,执行法院根据广东高院 《关于进一步规范司法拍卖房产移交工作的指导意见 (试行)》的相关规定,在拍卖公告中明确载明“拍 卖后不予以负责清场移交”的内容,导致该房产两次 流拍。在债务无法通过拍卖房产得以偿还的情况下, 某融资机构 A 被迫与债务人 B 达成执行和解,豁免了 部份利息及实现债权费用,并同意 B 分期偿还。 最终,融资机构 A 虽然足额收回本金,但历经诉 讼、执行等阶段仍未能将抵押物予以司法拍卖,既耗 费了不少人力、财力,还因债务豁免和分期偿还而形 成利息损失。 二、律师评析 在上述案例中,双方已按法律规定办理了抵押登 记,从法律视角检视,债权人某融资机构 A 的确是取 得了房产的抵押权,完全有权依照法律的规定以抵押 物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还,实现 其债权在理论上有足够的保障。 但是,在实际操作中,并非所有经房产抵押登记 的债务就能高枕无忧,在房产抵押的每个环节都可能 隐藏风险,稍有不慎就可能给抵押权人造成损失。实 务中,除了抵押无效的风险之外,还有很多有效抵押 却因抵押物的特殊性,以及处置抵押物出现各种变数, 导致无法完成抵押房产的拍卖,或者拍卖价格较低而 使债权足额偿还的目的未能实现,甚至还给自身造成 经济损失。 笔者结合其在商事法律领域执业近 20 年的经验 与教训,就房产抵押权人在实务中的风险识别和防控, 阐述如下观点和实务建议。 三、房产抵押实务中常见的抵押物风险类型 (一)《中华人民共和国民法典》第 399 条规定“禁 止抵押的财产范围”不宜作为抵押物 该条款以反向列举的方式,规定了不得抵押的财 产,可区分为两类情况:一是以禁止流转、限制流转 物担保及涉及违反公共利益的担保无效;二是以所有 权、使用权不明或者有争议的财产,依法被查封、扣押、 监管的财产担保可能影响抵押合同效力。 (二)未成年人名下的房产作为抵押物的风险 《房产登记暂行条例实施细则》第十一条规定: “因房产处分而申请登记的,应当为被监护人的利益 提供书面保证。”因而,在处理房产时,监护人必须 能够证明其是为了被监护人(未成年人)的利益。但 是,在实际情况中,以未成年人财产担保的抵押容易 被视为损害未成年人利益,导致担保合同无效。因此, 以未成年人名下的房产作为抵押物存在法律风险。 (三)已设立了居住权的房产作为抵押物的风险 《民法典》第三百九十九条规定了六种不得抵押 的情形,但这其中并未包括设立居住权的房产,故应 认为设立居住权的房屋可以设立抵押权。若因主债权 * 陈永亮,广东新东方律师事务所合伙人,第十一届深圳市律协房地产法律专业委员会委员,擅长公司法律顾问及房地产专业领域。近年来, 陆续在《深圳律师》《广东律师》《中国律师》等专业期刊上发表了 7 篇实务性文章。
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40 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 最终产生风险而导致抵押权人行使优先受偿权拍卖抵 押房产时,按照“抵押不破居住(权)”原则,实现 抵押权时应附带居住权一并转让,房屋买受人仍应当 承担原房屋所有权人对居住权的义务。这种情况下, 房产拍卖所得款项可能会大幅减少,从而影响债权能 否足额实现。 (四)“双拼房”作为抵押物的风险 “双拼房”是将两套 90 平方米的房产拼在一起, 按一套房来设计开发和使用,但有两本房产证。双拼户 型设计相对单个户型而言,设计不合理,不符合一般居 住方式,不适合将其单独分开销售。在实施限购的城市, 购买“双拼房”需要两个购房名额,而且第二套房的首 付比例需要提高到总价的 70%,这样一来,有能力购买 的群体就大幅减少,抵押物流通变现的能力较弱。 若抵押人仅用“双拼房”中的一套房产作为抵押 物,在司法处置时可能与另一套未抵押的房产因不可 分割使用的原因,导致无法清场交付,则有可能致使 抵押物拍卖优先受偿的目的落空。 (五)已经灭失、毁损或已签拆迁补偿协议处于 待拆迁状态,但尚未进行注销登记的房产作为抵押物 的风险 现实生活中,抵押人可能将已经灭失、毁损或处 于待拆迁状态但尚未进行注销登记的房产进行抵押, 由于抵押登记时可以不进行外查,因抵押人故意隐瞒, 即便抵押登记办理完成,但抵押权人也无法对该已灭 失、毁损或拆迁的部份行使优先受偿权,给债权足额 受偿产生较大的风险。 (六)已处于出租状态的房产作为抵押物的风险 在进入案件的强制执行阶段后,案外人经常以对 该标的物享有租赁权为由,主张拍卖不破租赁,甚至 以其已在抵押的房产上添置附属物要求赔偿,这对抵 押物的及时处理造成很大影响。特别要防范债务人与 案外人恶意串通,在抵押之前即签订长达十数年的租金 价格较低的租赁合同,或声称已一次性付清租金,极有 可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价过低,甚至无人 问津而流拍,从而给债权的足额受偿造成较大影响。 (七)债务负担较重的抵押人提供的房产作为抵 押物的风险 虽然在已办理房产抵押登记情形下,抵押权人 的优先受偿权不受影响,但抵押人可能因其他债务到 期,而被债权人对抵押物进行首封保全。在司法实践 中,抵押权的实现受制于首查封法院对债权人债权的 诉讼、判决及执行进程,特别是在被人民法院跨省查 封的情况下,抵押物处置的难度会进一步加大。一方 面,协议方式难以处置。如抵押物被其他债权人申请 查封后,依据查封的法律效力,抵押权人与抵押人协 议处置抵押物的行为是无效的,只能通过人民法院的 处置途径才能实现抵押权。另一方面,债权让步时有 发生。在抵押物价值有限的情况下,首先申请查封的 债权人为了保证自身的利益,往往会要求抵押权人让 与部分优先受偿权,并以此作为处置抵押物的条件①。 同时,抵押权人遭遇恶意拖延使优先受偿权无法及时、 有效实现,增加了风险。 四、房产抵押实务中的风险防控措施与建议 (一)房产抵押前,建议对抵押人的资信状况进 行调查 虽然抵押人只是提供房产作为抵押担保,其个人 资信情况不影响债权人以抵押物拍卖变卖后的优先受 偿,但需要防范其因个人负有大额、高频债务或担保 在抵押期限届满前到期,而被债权人对抵押物进行首 封保全的风险。 (二)房产抵押前,建议对抵押物进行全方位的 尽职调查 1. 通过阅档、查档等调查方式对抵押物的权属情 况进行核实,了解抵押物相关权属信息,是否有可能 存在其他优先权、抵押人是否对抵押物具有处分权, 是否在征收拆迁范围之内,是否有租赁备案登记等相 关情况。 2. 通过地产中介,或相关房地产主管部门的相关 数据查询该物业的指导价格、评估价格等,了解抵押 ①余振荣:《房产抵押类不良贷款的风险防范》,载《中国农村金融》2018 年第 15 期。
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Shenzhen Lawyers 41 | PRACTICE |实务| 物是否足值,并审慎、保守地设定抵押率,确保抵押 物在变卖后,其取得的款项能够覆盖含诉讼、执行周 期在内的主债权及利息、违约金、损害赔偿金,保管 担保财产和实现担保物权的所有费用,避免抵押物在 出现风险后价格严重缩水,资不抵债而造成债权人损失。 3. 通过实地勘察抵押物,了解抵押物是否真实存 在,是否属于“双拼房”,是否被他方实际占有情况、 是否处于出租状态等。若抵押物上存在租赁,还应当 重点关注租赁合同的订立时间、合同相对人、租赁期 限、租金标准及支付方式、租赁登记备案情况等,并 注意留存相关证据。同时,尽量争取承租人签署放弃 租赁权承诺,承诺在抵押权人行使该抵押物权时,配 合对抵押物的处置,并放弃对该租赁物之尚未完结的 租赁权利。若属于“双拼房”,务必将两个房产证均 同时办理抵押登记。 (三)房产抵押过程中,要完善抵押担保合同并 办妥抵押登记 抵押合同是主债权合同的从合同,主合同的无效 将直接导致抵押合同的无效,故在签订抵押合同之前, 还需要充分完善和审查主合同,并严格按照法律规定 办理房产抵押登记。另外,在实务操作中,从保障抵 押权人的角度,还建议特别注意以下几点: 1. 由于深圳、上海等地房产部门都开放了“二押” (即“顺位抵押”)的办理,为了减少“二押”权利 人对抵押物进行首封的风险,建议抵押合同中明确对 抵押物处分的限制条款,即未经第一抵押权人书面同 意,抵押人不得利用该抵押物设立顺位抵押。 2. 建议在抵押合同中明确约定限制抵押物转让。 新施行的《民法典》就“抵押人转让抵押财产”的内 容,较此前《物权法》作了较大改动。依据《民法典》 的规定,抵押人可以转让抵押财产,但要及时通知抵 押权人,抵押权人证明转让抵押财产损害抵押权实现 的,可以要求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务。 因此,抵押权人不再享有限制抵押物转让的权利。 《民法典》从维护交易秩序、提高物的流转与交 易效率 , 促进商业经营活动发展角度出发,对抵押人 和受让人利益作了一定倾斜,以立法方式调整限制了 抵押权人控制抵押物的权利,增加了抵押权人的风险, 导致抵押权人的利益比《物权法》时代有所减损。这 一变化主要表现在抵押权人的主观意志无法干涉抵押 物的流转 , 抵押人的通知义务仅能使抵押权人知晓抵 押物的权属状况 , 以便其在债权债务到期后行使抵押 权。但即便抵押人未履行通知义务 , 抵押权人也无权 就这一瑕疵请求确认抵押人转让抵押物的行为无效②。 因此,从维护抵押权人利益考虑,建议在抵押合同中 对抵押物的转让进行限制性约定。 3. 建议确认核实抵押人的婚姻状况,如属于已婚, 则要求抵押人的配偶应当签署相应的确认函,同意债 权人处置用于抵押的夫妻共同财产,避免其配偶以“不 知情”、应当“共债共签”为由提出异议之诉。 (四)在房产整个抵押期间,债权人应随时查询 抵押物状态 债权人应随时查询抵押物状态,并不定期对抵押 物的现状及使用情况予以现场勘察与回访检查,强化 风险预警措施,一旦发现权利受限,应及时采取措施, 避免损失扩大。若出现抵押物被毁损、灭失或征收的 情形时,应及时行使物上代位权,按照抵押权的顺位 从保险金、赔偿金或补偿金中优先受偿。否则,假如 抵押人收到前述款项后进行了处置,则抵押权人丧失 了前述已处置款项的优先受偿权③,房产抵押就成为 了一纸空文。 五、结语 除上述的常见的抵押物风险类型外,在实务中可 能出现的其他风险也层出不穷,处置抵押物时常会面 临各种变数。抵押权人只能通过审慎的风险识别、完 善的合同管理、专业的风控团队和防范策略、及时的 风险预警,有效的应对措施,才能够尽可能地防范风 险,减少损失。 ②《< 民法典 > 抵押物转让新规与金融风险防范》,载腾讯网财经频道,https://new.qq.com/omn/20210129/20210129A0806N00.html。 ③李舒、唐青林、李元元:《担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南》,中国法制出版社。
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42 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 夫妻共同债务 之 ○郑可欣 *北京观韬中茂(深圳)律师事务所 * 郑可欣,北京观韬中茂(深圳)律师事务所律师,兼任广东省法学会婚姻家庭法学研究会理事,擅长公司及婚姻家事交叉领域法律事务。 我国对夫妻共债的问题已从粗放式的共债共担, 过渡到《民法典》时代的共债共签,但面对新型债务 问题——对赌之债,仍有我们思考和探讨的空间。对 赌之债中投资人本身就是为了规避其作为股东的风险 对赌之债 而进行对赌,所以在对赌之债中合理地保护非举债一 方配偶的利益,是利益相对平衡的局面。如何合理保 护非举债一方配偶的权益,且兼顾维护市场投资行为 的安全,是本文试图探索的问题。 42 Shenzhen Lawyers
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Shenzhen Lawyers 43 | PRACTICE |实务| 目前,我国多层次的资本市场格局已日臻完善, 越来越多资金聚焦于拟上市企业或其他极具发展潜力 的企业,市场的空前繁荣也带来投资人对风险的高度 警惕。投资人作为对市场经济持理性态度的代表,需 要被投资企业对巨额的投资款进行保障,因此对赌条 款 / 协议应运而生。对赌条款 / 协议是投资方预防风 险的契约保护手段,也是对原有股东履约践诺的利益 激励和责任约束机制。 对赌的形式通常表现为股权回购条款、业绩补 偿条款、估值调整条款等,狭义理解是指投资时原有 股东与投资人就对赌对象公司(下文简称为“目标公 司”)未来发展的特定事项进行约定,当约定条件达 成时(一般为业绩要求、上市成功要求等),投资人 有权要求原有股东用现金回购股权、对业绩未达标部 分进行补偿、或补足公司估值等。对赌协议 / 条款在 为企业带来融资便利的同时,也存在潜在法律风险, 引发新类型、疑难性法律问题,如本文将要探讨的夫 妻债务问题——为了保障债权或投资回报,投资方在 向目标公司股东主张权利的同时也会把目光放在股东 配偶身上,进而衍生出对赌语境下夫妻共同债务的认 定问题以及清偿问题。 一、对赌语境下夫妻共同债务的认定困境 对赌之债是一种经营性负债,通常而言数额较为 巨大、社会影响颇深,显然已超出一般家事代理权的 范畴。对赌之债能否适当解决,不仅影响家庭稳定, 对资本市场的投资人行为也将会产生深远影响。目前, 对赌之债的司法判例尚未形成非常统一的裁判规则, 《民法典》第一千零六十四条仍未能解决社会生活中 复杂的夫妻共债问题,特别是对赌语境下的夫妻共债 问题。笔者提出以下几点有待解决的问题以供探讨。 (一)时间因素 时间因素,历来是影响夫妻共同债务认定的关键 因素。“婚姻关系存续期间”作为夫妻共同债务的“时 间推定”准则,其重视夫妻财产对交易安全的影响, 有利于维护经济秩序。对赌之债是一种附条件生效的 债权,只有满足约定的条件才会触发对赌条款。但在 实务中,对赌协议的签署时间、股权转让价款的支付 时间、对赌条款的触发时间等关键时间节点可能不在 夫妻婚姻关系存续期间,或存在若干年的时间差。因 此对赌之人背上对赌之债的时刻,很可能发生在夫妻 关系存续期间之外。然而,实践中,很多法院在处理 夫妻共债问题上,由于在裁判规则上没有统一的尺度 把握,更倾向于选择“夫妻关系存续期间”这一时间 因素,作为直接判断的客观依据。但如果在对赌之债 上机械地依赖“时间推定”准则,未免显得过于简单。 例如:无锡市中级人民法院(2017)苏 02 民初 565 号股权转让及增资纠纷案件,在该案中法院认为:“《投 资协议》签订时,股权回购的条件尚未成就,对于刘 立刚、叶革雄而言,因股权回购所形成的债务为或然 性债务,承担与否需待股权回购的条件是否成就才能 确定,从这个角度而言,李瑞文、钱兰芬显然不应对 当时并不存在的债务承担责任。” (二)意思表示因素 《民法典》第一千零六十四条重申了《最高人民 法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问 题的解释》中“共债共签”的原则,即夫妻双方共同 签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债 务,为夫妻共同债务。意思表示分为明示表示和默示 表示,如夫妻双方共同签名或以其他形式明示追认该 债务为夫妻共同债务,其夫妻共同债务的性质自不待 言。但在对赌纠纷中,争议焦点往往落在非对赌一方 配偶,未明确表示共同参与对赌,但由于参与目标公 司经营而明知对赌条款的存在,是否可以推定共同举 债的合意?目前司法判例中,明知债务的存在就被推 定为共同举债的案件时有发生,在对赌纠纷中由于非 对赌一方配偶参与经营更加容易被认定为共同举债的 意思表示,如最高人民法院(2021)最高法民申 4323 号股权转让纠纷案件,法院认为,妻子作为监事会主 席主持的监事会会议,对公司半年度报告进行审议并 表决通过,推定妻子对签订案涉协议、收到股权转让 款应系明知并且同意。但也有法院认为,参与经营与 对赌事宜的“知情”并不天然划上等号,如广州市中 级人民法院(2021)粤 01 民终 1354 号合同纠纷案件, 虽然妻子为股东、董事,但其并非涉案协议的签订主体 , 也未有证据证明该协议是夫妻双方的共同意思表示。 在对赌纠纷中,所涉金额往往巨大,未签署对赌
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44 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 的配偶一方如没有主动对对赌事宜的认可,只有被动 或偶然的“知情”、亦或仅仅因为参与公司的经营而 被推定“知情”,其所承担的风险极大。因此,在对 赌之债中,夫妻共同负债的意思表示的尺度如何把握 异常关键。 (三)用途因素 在夫妻共同财产制之下,夫妻单方负债用于夫妻 共同生活、夫妻共同生产经营的,举债方的责任财产 减少但家庭共同利益相应增加,因此被作为夫妻共同 债务的类型。“用于夫妻共同生活、共同生产经营” 在目的上可以概括为“为家庭共同体的增益而实施”。 单方负债是否用于“家庭共同体增益”之目的,应当 采取客观视角而不考察债务人的动机,可以依据理性 第三人的视角对家庭的经济水平、消费习惯以及当地 的社会交易观念等予以综合考察并裁断。但实践中, 单方负债是否引发家庭共同利益的增加,其中的关联 关系非常难以辨析,而在很多案件中法院也单纯的基 于共同财产性质,判定未在公司任职的股东配偶承担 共同债务,法院认为在没有相反证据证明的情况下, 应推定公司的营利用于夫妻共同生活,公司经营状况 直接影响到股东个人获利多少,这与婚姻关系存续期 间夫妻共同财产的多少有着直接关系。笔者认为该论 断稍有欠妥,基于我国法定夫妻共同财产制的基础, 如果不加辨析地认为由于股权是夫妻共同财产,股权 上的负债也是共同负债,那么法律规定的共债共签原 则也等于形同虚设。 二、对赌语境下夫妻共同债务问题的解题思路 夫妻共同债务本身是一个复杂的司法实践命题, 而对赌之债中的夫妻共债问题更是尤有过之。总体而 言,法律规定为了避免其僵硬性而需要留下可解释空 间,所以在司法实践中总会有让实操人员觉得语焉不 详的时候,但司法的目的之一在于追求公平,让具体 案件中的每个当事人自负其责、风险收益成正比。从 这一角度出发,笔者认为,对赌之债中投资人本身就 是为了规避其作为股东的风险而进行对赌,所以在对 赌之债中合理地保护非举债一方配偶的利益,是利益 相对平衡的局面。具体而言,笔者提出以下几点浅见。 (一)知情并不等于同意,积极而为是举债合意 的核心 举债方因签署了对赌条款 / 协议,自然是有对赌 的明确意思表示,而非举债一方配偶要曾作出明知且 认可的行为,才能视为共同负债的意思表示。而按照 这一思路,触发对赌时是否仍在婚姻关系存续期间就 显得不是那么重要,因为非举债一方配偶应已经认可 了将来可能承担负债的这一风险。积极而为体现在曾 经作出明知且认可的行为或作为董事、股东审议并同 意对赌事宜的议案等,可由其行为推知其内心真实的 意思表示。如北京市高级人民法院案件(2019)京民 终 252 号案件,该案中丈夫签署对赌协议,妻子系公 司董事,法院认为妻子是核心经营团队成员之一,参 与公司经营管理。且妻子对整个交易过程完全知悉并 深度参与,丈夫曾在邮件中明确表示“现金补偿履约 中不足的部分,我将以我和妻子名下现有的所有资产, 按照存在形态,依法进行履约处置”,妻子对此邮件 进行了转发,系其以实际行为表明愿意承担共同清偿 责任的意思表示。显然,邮件的转发行为正是共同举 债的合意,而被动的知情并不具备这一内心意思表示 显化的过程。 诚然,上述举债合意的标准,是“共债共签”的 严苛要求,可能会导致交易效率受到影响,但《民法 典》最后确立“共债共签”的规则也是导向性地促使 交易各方有意识地选择该方式降低债务的清偿风险, 减少事后纷争,从根本上提高交易效率。例如不少银 行放贷时就要求配偶双方均得到场签字或需要提交公 证的授权委托书。而在对赌之债中,作为专业投资人、 掌握巨额资本的投资人,要求其更为谨慎地在事先做 好风险防范(如让非负责一方配偶出具同意函等形式) 并不为过,且将促使资额本市场投资交易更为有序规 范、减少纷争。 (二)基于共同财产的受益,是共同负债的基础 在比较法上,夫妻共同财产制往往伴随着夫妻共 同债务推定规则。夫妻婚后所得属于夫妻共同财产, “不能证明属于夫妻一方的财产,应被推定为夫妻共 同财产”。我国的夫妻财产制也是法定的夫妻共同财
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Shenzhen Lawyers 45 | PRACTICE |实务| 产制,因此若不存在共同举债的合意,基于夫妻共同 财产的基础,非举债一方配偶也存在负债的可能性。 笔者不赞成当然地推定共同财产制必然带来共同债 务,而是认为共同债务的成立应该关注以下两点: 其一,基于共同财产而受益。婚姻关系的存续、 夫妻财产的共同所有都不必然带来共同财产的受益, 反而因为失去共有基础的情况下,会有受益的可能。 如在一些案件中,夫妻共同财产在离婚时被作分割, 证明其曾得益于该财产。如湖北省武汉市中级人民法 院(2020)鄂 01 民终 6169 号股权纠纷案件中,法院 认为目标公司股份在双方离婚时已作为夫妻共同财产 予以分割,丈夫为了管理目标公司共同财产利益而形 成的债务,当然属于婚姻关系存续期间形成的夫妻共 同债务。因此目标公司股权财产的分割、继承,或是 从该股权中取得实际受益(如分红等),抑或是有其 他直接证明非举债一方获益与目标公司的股权资产, 方可推断其共债成立的可能性。 其二,受益多少与风险大小对等。在夫妻一方对 外投资经营的情况下,基于婚后法定共同财产制,另 一方受益的情况是常态。但对赌之债特别之处在于, 目标公司经营风险往往比较大,特别在目标公司初创 时期,而如果只有较少的受益而负担巨额的债务,亦 存在权利义务失衡的质疑。实践中,签署对赌条款 / 协议的一方往往是目标公司控股股东、实际控制人, 可推断其家庭的主要收入来源于公司经营所得。而如 果是婚姻关系存续期间很短、家庭收入并不主要来源 于目标公司等情况,那对于非举债一方配偶的受益和 风险对等问题就值得我们度量。 (三)区分不同情况下连带责任的责任财产范围 我国学理与实践中的主流观点认为,《民法典》 第一千零六十二条规定的“夫妻共同所有”即物权编 第二百九十九条规定的“共同共有”,不过是以夫妻 之间的特殊身份关系为基础。根据《民法典》第三百 零七条,基于共同共有关系,共有财产所产生的债务 具有连带属性。长期以来,我国立法与实务对夫妻共 同债务也采连带债务的立场,责任财产不仅包括夫妻 共同财产,还包括夫妻各自的个人财产。笔者认为该 做法有失偏颇,非举债一方配偶的个人财产不应划分 在连带责任的责任财产范围之内。 首先,非举债一方配偶的个人财产偿还共同债务 缺乏理论基础。非举债一方配偶如有事后追认或其他 行为形成举债合意,那其受合同相对性原则约束,其 个人财产也是偿债财产。如非举债一方配偶并无形成 举债合意,其个人财产不应该作为偿债责任财产。其 次,非举债一方配偶的个人财产偿还共同债务缺乏现 实合理性。非举债一方配偶在没有举债合意的情况下, 系基于夫妻共同财产收益而承担偿债风险,但其个人 财产未因此增加,非举债一方配偶因此获益的范围也 仅限于共同财产份额的增加,其个人财产不应该作为 偿债责任财产。最后,如上文分析,夫妻共同债务的 基础是夫妻共同财产,夫妻团体具有伦理性色彩,因 此为了平衡外部债权人的利益,法律超越合同相对性, 在基于夫妻共同财产上加上夫妻共同债务这一把“枷 锁”,但如果这把“枷锁”负担太重,会让有对外经 营企业的夫妻更加如履薄冰。因此,在合意之债与日 常家事代理权之外的夫妻共同债务的责任财产应限于 “夫妻共同财产与举债方个人财产”,而不包括非举 债一方配偶的个人财产。 三、结语 近代私法在对待财产和债务的问题上,抽离从事 交易的民事主体角色的具体特征,以平等自由为圭臬, 而其中的夫妻财产和债务制度一方面深受婚姻家庭编伦 理秩序的制约,另一方面又具有私法领域属性,无论是 理论抑或司法实践角度,都是未解的难题。对赌语境下, 笔者认为,在资本如潮、风险与利益高度契合的投资领域, 对赌的债权方投资人既具有专业背景,又具备谈判优势, 有充分的时间成本对风险进行把控。相比而言,非举债 一方配偶很有可能是在信息不对称的情况下背负债务。 简而言之,笔者粗浅以为,积极而为是判断举债合意的 核心,而非合意的情况下,基于共同财产受益是夫妻共 债的基础,而其共债的财产责任范围也非必然涉及非举 债一方配偶的个人财产。投资人筑起对赌风险的风火 墙,而夫妻一方也不需要偿还无因之债,是《民法典》 下对赌之债夫妻共债解决路径的美好蓝图。
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46 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 临时建筑认定 及程序适用问题研究 ○姜迪 *广东金地律师事务所 * 姜迪,广东金地律师事务所合伙人,担任深圳市司法局、福田司法局、龙岗司法局、福田规土监察局、大鹏规土监察局等政府机关常年 或专项法律顾问,擅长领域为综合行政执法(规划土地监察)、行政复议及行政诉讼等。 以《深圳经济特区规划土地监察条例》为例 临时建筑认定及程序适用问题,在理论界和实务界均 有争议。深圳作为改革开放的窗口,在土地资源日益稀缺 且违法建筑数量较多的局面下,执法部门面临着前所未有 的挑战。本文试图从《深圳经济特区规划土地监察条例》 制定及修订的背景出发,结合具体条文和查违实践两个方 面进行分析,以期对临时建筑进行一个全面清晰的认定, 同时,对违法临时建筑适用的特殊程序进行深入探讨。
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Shenzhen Lawyers 47 | PRACTICE |实务| 一、《深圳经济特区规划土地监察条例》的历史 沿革 1992 年 7 月 1 日,七届全国人大常委会第 26 次 会议依据七届全国人大二次会议的授权作出决定:授 权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况 和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的 基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全 国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代 表大会常务委员会备案;授权深圳市人民政府制定规 章并在深圳经济特区组织实施。 1995 年,深圳市第二届人民代表大会常务委员会 颁布实施《深圳经济特区规划土地监察条例》。该条 例比《中华人民共和国行政处罚法》出台更早,条例 的体例及条文均是结合当时规划、土地管理的背景进 行的创新,也是深圳经济特区率先在规划土地监察立 法方面的实践和探索。 在《中华人民共和国城乡规划法》(《中华人民 共和国城市规划法》修订之后的名称)、《中华人民 共和国土地管理法》《中华人民共和国行政处罚法》《中 华人民共和国行政强制法》等国家法律相继出台之后, 深圳市人大常委会结合深圳的实际情况,对条例逐步 完善,至今已进行了五次修正或修订(2001 年、2005 年、2013 年、2017 年、2019 年)。 虽然该条例经过多次修订,但体例基本不变。《深 圳经济特区规划土地监察条例》修订的内容为各个章 节之下法条的全面和细化,不仅规定了市级 - 区级 - 街道执法的层级职责和管辖,亦详细规定了执法机关 处理规划违法行为的具体办案流程。 其中,在 2005 年的修订中,该条例第二条明确 规定,规划土地监察权由城市管理综合执法部门行使, 同时,授权城市管理综合执法部门对违法建筑强制拆 除的权力,并规定了组织强制拆除的程序。 2010 年以来,市规划土地监察支队及各区(新区) 规划土地监察大队(即市规划土地监察局及各区规划 土地监察局的前称)相继成立,在明确职能主体、保 证工作连续性的基础上,初步确立了“两级执法、多 级管理、部门联动、共同责任”“条块结合、以块为主” 的规划土地监察工作新体制。但在日益紧迫的工作形 势下,基层执法机构体制尚未健全,违法建筑尤其是 抢建、临时建筑等数量增多,查处难度增大,规划土 地监察体制改革和机制创新工作亟待完善落实。 2013 年的修订,就是在总结 2010 年直属于深圳 市规划和国土资源委员会的深圳市规划土地监察支队 挂牌成立实践基础上进行的,进而推动了深圳规划土 地监察体制环境的完善和健全。此次修订,规划国土 部门又重新参与到规划土地监察执法工作中,并作为 规划土地监察工作统筹主导的核心部门。同时,此次 修订还创造性地规定了迳行拆除制度、张贴送达制度 以及针对深圳经济特区内未经批准或者未按照批准内 容进行建设及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构 筑物、设施,《深圳经济特区规划土地监察条例》增 加了第三十五条的规定,专门设置了查处违法临时建 筑的特殊程序。 二、临时建筑的认定 对于何为临时建筑,在理论界和实务界均有争议。 在立法层面,《中华人民共和国城乡规划法》及《深 圳经济特区规划土地监察条例》虽然将违法建筑分为 永久性违法建筑和临时违法建筑两类,且对调查程序 和处理结果已作了相应规定,但没有对临时建筑的概 念进行界定。 目前,在深圳市的规定中,《深圳市临时用地和 临时建筑管理规定》从肯定和否定两个方面对临时建 筑作了规定。其中,第二条第二款对何为临时建筑作 了具体规定,临时建筑是指单位和个人因生产、生活 需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑 物、构筑物或其他设施。也就是说,符合临时建筑需 要满足三个条件:一是生产、生活需要;二是结构简易; 三是在规定期限内必须拆除。第十四条则明确规定临 时建筑不得采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。 该条与前述临时建筑需要满足的后两个条件——结构 简易和在规定期限内必须拆除相对应。 另外,住房和城乡建设部发布于 2010 年 7 月 1 日起施行的《施工现场临时建筑物技术规范》(JGJ/ T188-2009)“3. 基本规定”亦对临时建筑作了相关 规定,其中 3.0.7 规定,临时建筑不宜采用钢筋混凝
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48 Shenzhen Lawyers | PRACTICE |实务| 土楼面、屋面结构;严禁采用钢管、毛竹、三合板、 石棉瓦等搭设简易的临时建筑物;严禁将夹芯板作为 活动房的竖向承重构件使用。该规定相较《深圳市临 时用地和临时建筑管理规定》第十四条的规定,更加 明确和细化。 在查违实践中,关于违法建筑是否属于临时建筑 的情形,一般由行政机关根据现场勘验、调查笔录等 予以认定。对材料简易或层数两层以下以及一些构筑 物的加建认定为临时建筑。 整个查违实践证明,快查快拆机制是治理违建的 有效手段。一旦违建建成,若要通过拆除、没收、罚 款等手段进行事后惩戒,一是难以执行,二是易造成 不良社会效果。因此,法院对于行政机关对临时建筑 的认定,除明显为永久性建筑外,司法审判中一般不 做实质性审查。 三、违法临时建筑适用的特殊程序 根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定, 行政处罚的程序分为简易程序和普通程序。其中,简 易程序适用的条件为对公民处以二百元以下、对法人 或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处 罚。除简易程序外,其他行政处罚均适用普通程序。 而《深圳经济特区规划土地监察条例》作为特区 法规,在第三十五条规定了“对未经批准或者未按照 批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及 超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施” 的责令限期拆除程序。这一程序是区别于简易程序与 普通程序之外的特殊程序。 首先,《深圳经济特区规划土地监察条例》第 三十五条是对临时建筑物进行限期拆除的程序规定, 限期拆除不属于《中华人民共和国行政处罚法》中简 易程序适用的上述任何一种情形,因此,从立法本意 和目的来看,《深圳经济特区规划土地监察条例》第 三十五条规定的程序不属于简易程序。 其次,若查处违法临时建筑物按照《中华人民共 和国行政处罚法》规定的普通程序进行,这与违法临 时建筑物的纠正程序应当及时、高效的原则相违背, 亦不符合查违工作的实际,《深圳经济特区规划土地 监察条例》第三十五条将形同虚设。如前所述,“限 期拆除”这一行政行为不符合行政处罚简易程序的条 件,若要按照《中华人民共和国行政处罚法》的普通 程序执法,则在行政机关作出行政处罚决定之前,应 当依法告知当事人享有陈述、申辩以及要求举行听证 的权利;当事人申请听证的,按照听证的有关规定办 理。但在执法实践中,若临时建筑的执法程序耗时太 长,可能出现处罚程序还未结束、决定还未作出但违 法临时建筑已经自行拆除的局面,造成立法与实践的 脱节,亦不符合《深圳经济特区规划土地监察条例》 第三十五条的立法原意。 再次,《深圳经济特区规划土地监察条例》第 三十五条的适用并不以违法建筑物存在“规模很小、 结构简单、权益影响不大”等特征为前提,而是针对 未经批准或者未按照批准内容进行建设以及超过批准 期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施。即使违法 建筑物规模很大、结构复杂、权益影响较大,只要属 于临时建筑,亦应按照《深圳经济特区规划土地监察 条例》第三十五条规定的特殊程序进行限期拆除。 最后,实施临时违法建筑拆除的前提是规划土地 监察机构已经发出《限期拆除通知书》,而无需按照 行政处罚程序发出《行政处罚决定书》,且临时违法 建筑的拆除程序不同于永久性违法建筑的查处程序, 因此,不能照搬关于永久性违法建筑查处的有关程序 性规定。 综合以上分析,并结合查违工作的实践,“限期 拆除”既不能适用行政处罚的简易程序,亦不能适用 行政处罚的普通程序。从《深圳经济特区规划土地监 察条例》第三十五条的立法本意出发,该法条是根据 深圳经济特区规划土地监察部门自身情况和需要制定 的针对违法临时建筑物的特殊程序。 参考文献: 1. 徐远、薛兆丰等:《深圳新土改》,中信出版集团 2016 年版。 2. 从义:《城市土地管理制度研究——以深圳经济特区土地监 察制度为例》,载《法制与社会》,2013 年 9 月。 3. 陈列荣:《深圳市规划土地监察问题研究》,华中师范大学, 2015 年 10 月。 4. 程倩:《我国城市违法建筑的形成及治理研究》,中国海洋大学, 2011 年 5 月。
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