建设工程典型案例解析

北京市律师协会建设工程法律专业委员会

二〇二三年五月

总 指 导 马慧娟

总 策 划 王登山 郑 刚

指导组成员（按姓氏笔画为序）

马慧娟 王登山 王跃胜 王春军 刘道民 刘 勇 刘 爽

朱莉莉 吕 红 陈 宇 张晓霞 张晓峰 张 睿 林野丽

郑 刚 姜超峰 赵亚光 徐汝华 谢 芳

总 编 辑

朱莉莉 谢 芳 王登山

目 录

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？………1

二、固定总价合同调价纠纷………………………………………………………………………9

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现………………………………………

16

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解…………………………………………………………

21

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案……………………………………………

27

六、建设工程劳务分包合同纠纷案………………………………………………………………

36

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自行承担责任……………………………

41

八、施工合同解除后的可得利益索赔纠纷案……………………………………………………

48

九、建设工程施工合同“默示认可条款”的具体适用…………………………………………

56

十、未采用书面形式订立合同的指定分包工程结算纠纷案案…………………………………

62

十一、施工合同结算协议效力纠纷案……………………………………………………………

68

十二、工程质量存在争议的装饰装修工程价款结算纠纷案……………………………………

76

十三、未招先定的合同效力及工程鉴定问题研究………………………………………………

82

十四、发出《中标通知书》但未实际履行招投标程序签订的施工合同是否有效？…………

89

十五、约定工期短于定额工期时的工程价款结算纠纷案………………………………………

95

十六、挂靠人有权突破合同相对性向发包人索要工程款………………………………………

102

十七、关于“发包人不承担逾期付款利息和滞纳金”的约定的法律效力问题………………

108

十八、经典案例：能否就工程进度款行使建设工程价款优先受偿权…………………………

114

十九、施工合同结算“默示推定条款”适用纠纷案…………………………………………120

二十、存在黑白合同与工期延误之情形下的工程结算纠纷…………………………………128

二十一、承包人行使建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算纠纷案

......................................................................................................................................................138

二十二、委托代建工程项目中承包人要求业主方支付工程款纠纷案………………………146

二十三、多项工程合并结算下部分工程项目结算纠纷再审案件……………………………153

二十四、停车库合同诉讼解除纠纷……………………………………………………………161

二十五、变更增加的工程量对应价款结算纠纷案……………………………………………168

二十六、标前协议导致中标无效的工程款纠纷案……………………………………………175

二十七、实际施工人追索工程款诉讼中总承包人的法律地位案例分析……………………182

二十八、如何确认约定不清且未结算的工程款………………………………………………188

二十九、挂靠人主张工程款的法律实务分析…………………………………………………196

三十、欠付工程款的利息及违约金能否同时主张……………………………………………212

三十一、建设工程施工合同无效，不影响结算协议的效力……………………………………

217

三十二、以工程款债权转让形式规避执行、逃避债务无效……………………………………

224

三十三、部分事实查清的可先行裁决，优先受偿权可另案主张………………………………

230

三十四、工程造价鉴定出现三种结果，应以何为准？…………………………………………

236

三十五、实际施工人要求被挂靠单位就挂靠人欠付工程款承担连带责任案件的法律浅析244

三十六、发包人逾期不审核竣工结算文件纠纷案……………………………………………248

三十七、享受政府棚改政策补贴的工程属于必须招标的建设工程施工项目………………254

三十八、情势变更下合资、合作开发房地产结算纠纷案……………………………………260

三十九、设计单位是否应当承担工程质量纠纷的损失责任…………………………………270

四十、“质保金”应否退还的装饰装修合同纠纷案……………………………………………

276

四十一、实际施工人拖欠工程材料款总包是否需要承担连带责任纠纷案…………………282

四十二、竣工十余年结算纠纷案………………………………………………………………290

四十三、分包合同无效情形下的结算纠纷案…………………………………………………295

四十四、建筑工程中的增项工程纠纷如何裁判？……………………………………………301

四十五、未完工程施工界面被后续施工覆盖情形下的涉及工程变更的结算纠纷案………305

四十六、备案合同与未备案合同效力问题及工程款结算纠纷………………………………312

四十七、未明确约定开工日期如何计算工期案例……………………………………………319

四十八、工期延误并非完全是施工方原因情形下发包人主张工期延误违约金无法得到支持

......................................................................................................................................................324

四十九、实际施工人突破合同相对性主张工程款……………………………………………330

五十、假公章导致工程合同终止协议效力纠纷案……………………………………………337

五十一、以未审计结算为由拒绝支付设计费纠纷案…………………………………………342

五十二、无合同情况下的诉讼策略选择………………………………………………………349

五十三、建设工程分包合同中约定的管理费是否从当事人自治……………………………354

五十四、工程款结算首先以双方意思表示一致为准…………………………………………359

五十五、名为内部承包实为转包或挂靠如何维权纠纷案……………………………………365

五十六、涉及已验收合格工程的建设工程质量纠纷案………………………………………373

五十七、发包人未在约定期限内答复是否视为认可竣工结算文件…………………………379

五十八、EPC 总承包工程的质量责任如何承担………………………………………………

384

五十九、未完工程价款结算纠纷案……………………………………………………………390

六十、固定总价合同工程增量的工程款如何确定及施工清单与报价清单不一致且工程未经

验收已投入实际使用如何处理……………………………………………………………………

396

六十一、无效合同承诺与工程价款结算纠纷案………………………………………………403

六十二、装饰装修工程竣工验收后发包人、承包人违约责任划分及优先受偿权相关问题仲

裁案…………………………………………………………………………………………………

410

六十三、总承包方不应对实际施工人承担连带责任的建设工程分包合同纠纷案…………366

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

1

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿

还的补充协议是否当然无效？

北京大成律师事务所 王登山

裁判要点

承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招投标法规定而无效，

合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议不必然无效。应当综

合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工

合同之间法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二

者主从关系。如果协议内容属于承发包双方对于既存债权债务关系的清

理，系独立于原合同的不当得利返还之债，根据《民法典》第五百六十

七条的规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款

的效力，该协议有效。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果

边界亦易导致当事人利益失衡。

案情摘要

案涉工程为一位于新疆乌鲁木齐市的住宅楼及综合楼项目，建筑面

积 12 万平方米，总投资额约 1.5 亿元。

2004 年 12 月 20 日，承包人向发包人出具《承诺书》，做出该公司

若能中标将保障“人、财、物”等方面的承诺。2005 年 4 月 9 日，发包

人与承包人对工程实质性内容进行谈判后签订《施工合同》。2005 年 5

月 24 日至 2005 年 6 月 7 日，发包人与承包人陆续又签订了四份《建设

工程施工合同》。2005 年 11 月，发包人向承包人发出中标通知书。

施工过程中，2006 年 1 月 4 日，在发包人就已完工程的工程进度款

陷入迟延履行的情况下，承、发包人签订《付款协议》（第一份协议书），

就当时已完工程量的工程款 8000 万元的支付作出约定。由于发包人资

金困难，双方同意对尚未付款的 7300 万元采取分期付款方式，约定了

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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分批支付的时间和数额：

1) 发包人于 2006 年 1 月 25 日前支付 3000 万元，否则差额部分分

别自 2006 年 1 月 25 日起按每日千分之五的标准赔偿承包人的

经济损失，直至付足 3000 万元；

2) 发包人在 2006 年 2 月 20 日前再支付 3000 万元，2006 年 3 月

20 日前再支付 1300 万元，该部分工程款按月息 1.2%从 2006 年

1 月 25 日计算至 2006 年 3 月 20 日前发包人实际付款；

3) 如果发包人 2006 年 3 月 20 日前工程款付不足 8000 万元，则差

额部分从 2006 年 3 月 20 日起按每日千分之五的标准赔偿承包

人。

2006年6月30日，承包人将各单位工程施工至主体框架结构封顶。

2006 年 10 月 12 日，在发包人就新产生的已完工程进度款陷入迟

延履行的情况下，承、发包人签订《协议书》（第二份协议书），约定：

1) 发包人将部分在建工程作价 6000 万元折抵当时迟延履行拖欠

承包人的 4500 万元工程进度款，承包人以现金方式支付超出抵

款的 1500 万元；

2) 发包人在在 2007 年 10 月 31 日前回购上述在建工程时，需支付

6000 万元本金，利息从到款之日起按月支付，利率计算标准为

按同期银行贷款基准利率上浮 20%。

双方并未按该协议书约定另行签订房屋销售合同，该协议其他部分

亦未实际履行。

2006 年 12 月 4 日，案涉所有工程竣工验收合格，承、发包双方办

理工程交付手续。

2007 年 11 月 14 日，在工程竣工验收之后、尚未结算之时，承、发

包人签订《协议书》（第三份协议书），约定案涉工程预结算价款、还款

日期以及相应的违约责任:

1) 截止第三份协议签订之日，发包人尚欠工程款 5022 万元；

2) 发包人在 2008 年 1 月 25 日之前支付 1500 万元-2000 万元，在

2008 年 3 月 31 日之前支付 1000 万元-2000 万元，2008 年 5 月

31 日之前结清余款；

3) 如果发包人逾期付款，则按同期银行贷款利率的 1.5 倍支付承

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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包人利息；

4) 双方一致同意在 2008 年 5 月 31 日前将工程决算完毕；工程总

价款 97%的余款及其他约定款项在决算完成后三个月内结清。

2008 年 12 月 17 日 案涉所有工程决算完毕，审定价为 1.61 亿元。

2015 年 5 月 4 日，发包人出具证明，称工程款已全部付清。

承包人认为，承包人依约按时履行了施工义务，向发包人交付了经

验收合格的工程，发包人应当及时足额履行支付工程款的义务。案涉工

程的工程款虽然已经付清，但根据双方自 2005 年 4 月 9 日至 2007 年 11

月 14 日签订的各项协议，发包人应承担的欠款违约赔偿金及应付利息

至今未付，经催要无果，遂向工程所在地人民法院提起诉讼。承包人主

张，应严格按照双方所签订的各项协议约定的违约责任，发包人应向其

支付欠款违约金及应付利息 8237 万元。现依照双方签订的中标合同中

关于发包人违约应承担应付工程款的银行同期贷款利息并按每日万分

之五支付滞纳金的违约责任，其仅向发包人主张欠款违约赔偿金及应付

利息 3107 万元。一审判决发包人应按照同期银行贷款利率赔偿承包人

逾期付款利息损失共计 451 万元。

承包人不服一审判决，上诉请求二审最高人民法院在一审判决基础

上增加判决发包人支付利息及赔偿经济损失 2656 万元。

争议焦点

1.承、发包双方在施工过程中，于 2006 年 1 月 4 日、2006 年 10 月

12 日以及 2007 年 11 月 14 日签订的三份协议书的效力应如何认定？

2.如果上述协议有效，发包人迟延支付工程款的赔偿责任应如何计

算？

裁判结果

一审判决认为，承发包人分别签订三份协议书系对双方之间的建设

工程施工合同的付款方式进行的约定，属于建设工程施工合同的组成部

分，二者是主从关系。因此，三份协议书因建设工程施工合同的无效而

亦属无效；发包人应按照同期银行贷款利率赔偿承包人逾期付款利息损

失共计 451 万元。

最高人民法院二审依法采信了承包人代理律师的意见，认定施工过

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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程中签订的三份协议书有效，并判令发包人依三份协议书的约定承担逾

期付款的违约责任，在一审判决基础上增加判决发包人向承包人赔偿因

迟延履行给付工程款造成的经济损失共计 874 万元。

律师办案心得

一、案涉《建设工程施工合同》违反《招标投标法》的规定，当属无效

合同。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，

招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

在 2005 年发包当时，案涉工程属于依法必须进行招投标程序的项

目。从双方当事人订立合同的过程分析，在案涉工程确定中标人之前，

承包人就已经向发包人作出承诺，双方对工程实质性内容进行谈判，另

行签订《补充协议书》并最终订立四份《建设工程施工合同》。因此，双

方签订的《补充协议书》及《建设工程施工合同》排挤其他投标人的公

平竞争，损害其他投标人的合法权益，违反了法律的禁止性规定，当属

无效。

二、案涉建设工程施工合同虽无效，但施工过程中签订的关于拖欠进度

款如何偿还的三份协议书有效。

承、发包双方在施工过程中，于 2006 年 1 月 4 日、2006 年 10 月

12 日以及 2007 年 11 月 14 日签订了三份协议书。2006 年 1 月 4 日第一

份协议书，是在发包人就已完工程的工程进度款陷于迟延履行的情况下，

签订的关于当时已完工程量 8000 万元工程款的支付协议。2006 年 10 月

12 日第二份协议书，是在发包人就新产生的已完工程进度款 4500 万元

陷于迟延的情况下签订的，约定以案涉项目的部分在建工程作价 6000

万元予以清偿（但苏中建设集团应支付差价 1500 万元），并约定发包人

在约定期间内以 6000 万元回购时应按照同期银行贷款利率上浮 20%的

标准按月支付利息。2007 年 11 月 14 日第三份协议书，系在案涉工程竣

工验收之后、尚未决算时签订的，对案涉工程的工程价款作出了预结算

并约定了相应的还款日期及违约责任。

从这三份协议书签订的背景来看，均是发包人拖欠巨额工程进度款；

从订立目的和内容看，是确认承包人已完工程范围及价值、明确欠款数

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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额及发包人所应承担的逾期付款违约责任的约定；从性质上看，属于发

包人、承包人之间对既存债权债务关系的结算和清理，是具有债权债务

清算性质的协议。因此，这三份协议与案涉建设工程施工合同之间相互

独立，不属于主从关系，不因建设工程施工合同的无效而无效，一审判

决认定该三份协议书无效是错误的，应认定为有效。具体理由如下：

（1）三份协议书签订时，协议书所约定的工程款所对应的工程已

经完工。在此情形下，各协议书在形式上可以看作是与双方的建设工程

施工合同相互独立的协议。

（2）招标投标法主要调整建设工程施工合同缔约过程，但针对已

完工程价款的数额、给付期限及违约责任的约定，显然已经超出了招标

投标法的调整范围。并且招标投标法的规范目的也不能因认定该类协议

书无效而得到实现，因此，从招标投标法的规范目的和调整范围来看，

三份协议书不应因违反招标投标法而无效。

（3）在建设工程施工合同有效的场合，如果当事人针对已完工程

的工程款数额、履行期限等达成新的合议，就可以解释为新的协议而与

建设工程施工合同相互独立。同理，根据《民法典》第一百五十七条1（原

《合同法》第五十八条）的规定，因建设工程施工合同无效，承包人已

经完成的部分工程或全部工程就成为发包人的不当得利，因已完工程难

以返还，所以应返还相应的价款，在性质上就成为发包人的不当得利返

还之债。于此，尽管当事人在订立此类协议时建设工程施工合同的效力

尚未被人民法院确定无效、当事人主观上也是按照有效合同来履行，但

因为双方对已完工程价款的数额和履行期限及违约责任达成了新的合

意，因此就可以解释为与建设工程施工合同相互独立的协议，在性质上

就具有解释为双方当事人对不当得利之债的内容、履行期限及违约责任

的约定的可能。

（4）从《民法典》第七百九十三条第一款2（原《最高人民法院关

于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条）的规

定来看，建设工程施工合同无效但建设工程竣工验收合格，可以参照合

1 《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返

还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承

担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

2 《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约

定折价补偿承包人。

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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同约定确定工程价款、折价补偿，其实质是参照当事人的约定确定不当

得利的返还范围。如果说实际施工前无效合同所约定的价款可以作为不

当得利返还范围的依据，则双方于工程部分完工或全部完工后所确认的

工程款，更应可以成为不当得利返还范围或期限的依据。

（5）合同无效后的不当得利返还之债，尽管其产生是基于法律规

定及无效合同的履行，但并不妨碍当事人在该债务产生后对其履行期限、

违约责任另行作出约定。换言之，不当得利返还之债于此独立于无效合

同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规

定》第六条规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方

知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算，这即是将不

当得利之债作为独立于无效合同债权债务的明证。

（6）三份协议书均是在发包人已经陷于履行迟延的情况下签订的，

将该协议书解释为当事人关于未来被人民法院认定无效合同后的不当

得利返还范围、履行期限及违约责任的协议，尽管有拟制的成分，但并

不违反当事人订立协议时的规划和预期。

（7）从双方当事人利益状态看，发包人陷于迟延并就已经迟延的

工程款约定给付期限和违约责任的情况下，认定该协议有效并使违约方

承担相应的违约责任，不仅是对不当得利之债守约方损失的填补，而且

有利于实现当事人的利益平衡，同时也是诚实信用原则的体现。

综上，在工程部分完工时或工程竣工验收后双方订立的工程款的支

付协议，在原先的建设工程施工合同无效的情况下，应被解释为双方关

于合同无效后不当得利返还范围、期限及违约责任的约定，不属于招标

投标法的调整范围，在性质上独立于无效的建设工程施工合同，不受建

设工程施工合同无效的影响，应为有效协议。

三、发包人应依三份协议书的约定，承担逾期付款的违约责任。

因为上述三份协议有效，发包人迟延支付工程款的违约责任应按照

上述协议书约定的标准认定，一审判决以人民银行同期贷款利率计算利

息，适用法律错误。发包人应当依据这三份协议书的约定承担逾期付款

的违约责任，共计 874 万元。

2006 年 1 月 4 日第一份协议书中约定了分批支付 8000 万元工程款

的时间、数额和违约责任。庭审中，法庭认为每日千分之五的损失赔偿

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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标准过高，应予调低，应按照前述约定中的月息 1.2%的标准计算因发包

人迟延履行所造成的损失，共计 268 万元。

2006 年 10 月 12 日第二份协议书系以发包人对当时新产生的 4500

万元工程款以房抵债且附有回购条款，因双方既未另行签订销售合同，

亦未办理商品房预售登记备案手续，因此，前述协议就仍应解释为是对

所欠工程款的清偿时间及违约责任的约定。对于“发包人在在 2007 年

10 月 31 日前回购上述在建工程时，需支付 6000 万元本金，利息从到款

之日起按月支付，利率计算标准为按同期银行贷款基准利率上浮 20%”

应作如下解释：在承包人依约支付差价 1500 万元的前提下，则 6000 万

元就应当从承包人支付 1500 万元时计算利息；如果双方未实际签订买

卖合同、发包人亦未支付 1500 万元差价，即买卖合同未实际订立及履

行的情况下，则 4500 万元作为所欠工程款仍应支付利息。因双方订立

该协议时发包人已经陷于迟延履行债务的状态，因此，该 4500 万元的

欠付工程款应从该协议订立之日即 2006 年 10 月 12 日起按照同期银行

贷款基准利率上浮 20%的标准计算利息，共计 298 万元。

依据 2007 年 11 月 14 日第三份协议书的约定，发包人应按照同期

银行贷款利率的 1.5 倍支付承包人逾期付款的利息，共计 308 万元。

案号：中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民终 733 号

作者简介

王登山律师，北京大成律师事务所高级合伙

人，北京市律师协会建设工程专业委员会主任，第

三届北京市朝阳区律师协会房地产与建设工程业

务研究会主任，最高人民检察院民事行政案件监督

咨询专家，全国一级建造师考试建设工程法律用书

编写组专家，中国建筑业协会法律服务委员会副秘

书长，清华大学法学院法律硕士联合培养导师，中

国人民大学法学院法律硕士实务导师，国家发改委

PPP 专家库首批专家，《中国建筑业》、《中国建筑

金属结构》法律顾问，成都、武汉、长沙、青岛、

扬州、镇江、包头等地仲裁委员会仲裁员，全国法

院十大民商典型案件代理律师，连续多年被 ENR 和

一、建设工程施工合同无效，关于拖欠进度款如何偿还的补充协议是否当然无效？

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建筑时报评为“最值得推荐的中国工程法律律师事

务所团队”。

二、固定总价合同调价纠纷

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二、固定总价合同调价纠纷

北京惠诚律师事务所 王跃胜

【裁判要点】

因承包人（原告）、总承包人（被告）之外的原因未能按照合同约定

的工期开工，双方均不应按违约处理。因总承包人拒绝对承包人施工部

分的材料价格进行调整，导致双方施工过程中产生矛盾，工期顺延，不

应按承包人违约处理。一审认为，承包人主张的情势变更不能成立，但

因材料价格上涨，发包人已与总承包人对部分材料价格上涨问题进行价

格调整的事实存在，双方签订的分包合同虽然约定为固定总价合同，但

也应就分包合同所涉及的材料价格作出相应调整。

【案情摘要】

发包人某省储备物资管理局安全改造项目发包给总承包人某建筑

总公司。2009 年 1 月 6 日，总承包人与承包人某城市建设公司签订《专

业分包合同》，由承包人方负责施工物资储备综合仓库钢结构专业分包

工程。合同约定工程定于 2009 年 1 月 10 日开工，2009 年 4 月 26 日竣

工，合同工期为 100 天。合同价款为固定总价 5120 万元。

合同签订后，承包人未按约定工期开工。2009 年 5 月 16 日，双方

又签订建筑安装协议书，将分包合同工期变更为开工时间为 2009 年 5

月 16 日，竣工时间 9 月 30 日，工期为 137 天。

2009 年 5 月 16 日，总包工程取得施工许可证，承包人开工。因 2009

年初钢材等材料价格上涨问题，经总承包人报请发包人批准，对总包工

程的部分材料价格进行调整，其中钢板价格每吨上调 2100 元（由 4200

元/吨调整为 6300 元/吨）。此时承包人认为，合同履行期间钢材价格明

显上涨，分包合同也应按照总承包人与发包人材料上调价格的标准进行

调价，总承包人不同意调价，双方发生争议。2009 年 3 月 3 日，总承包

人支付了工程预付款768万元，截止2009年12月合计拨付工程款4460.8

万元,合同价款尚欠 659.2 万元。2010 年 1 月 17 日，承包人撤场，有部

二、固定总价合同调价纠纷

10

分工程项目没有完工。总承包人另找施工队伍，将后续未完分包工程完

工。2010 年 8 月 25 日，总承包人承接的整体工程全部竣工，并通过竣

工验收，质量合格。2018 年 2 月 26 日，工程造价司法鉴定中心作出司

法鉴定意见书。

【争议焦点】

1.固定总价合同何种情形下能以情势变更为由，进行价格调整？

2.本案工程造价司法鉴定程序有无不当？

【裁判结果】

一审法院认为，实际开工延期 4 个月，工期不合理延长的主要原因

是发包人未及时办理开工许可证。这期间钢材价格与签约时相比有较大

幅度的上涨，基于此，双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了

承包人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对

承包人明显不利。因此对于未付工程款的数额，一审法院按司法鉴定机

构出具结论的金额予以支持。

总承包人上诉称：①一审法院未按法律规定程序组织双方进行工程

造价司法鉴定，鉴定程序不合法。②双方协议变更了工期，不存在违约

导致开工延误事实，应继续按照原合同约定的价款履行。③一审法院将

总包工程竣工验收视同为分包工程完工验收，掩盖承包人工程未完工、

未验收提前退场事实。

本案经过一审后，总承包人提出上诉，二审法院认为，一审法院根

据公平原则，对分包合同涉及材料价格作出相应调整，并无不当，驳回

上诉，维持原判。

【裁判理由】

关于本案固定总价合同，是否可以进行价格调整问题。工程承包合

同履约的核心之一即工期，工期与成本紧密相关。工期不合理延长的主

要原因是发包人没有及时取得开工许可证。这期间钢材市场价格异常变

化，原材料价格与签约时相比有较大幅度的上涨，明显超出了正常商业

风险的范畴，从而引起施工成本大幅上升。基于此，在合同履行过程中，

双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了承包人预料不到的重

二、固定总价合同调价纠纷

11

大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对承包人明显不利，因

此对合同价款予以调整。

关于当事人约定按照固定价结算工程价款，承包人申请对建设工程

造价进行鉴定的，人民法院是否予以支持问题。本案双方签订的专业分

包合同价款中包括的风险包括了在合同实施期间不因市场变化等因素。

施工期间由于市场价格波动较快，不能单纯因材料价格上涨为由，破坏

原有的价格约定。但本案因发包人原因，造成工期延误，且该过错与工

程材料等价格的上升有直接联系，且发包人已经给予了总承包人一定幅

度补偿，法院有权对价格上涨部分材料价款作出司法鉴定，支持了承包

人对于调价请求。

关于本案司法鉴定程序问题。本案虽然为固定总价合同，但双方就

材料价格上调问题，迟迟不能达成结算协议，承包人不得不申请法院进

行工程造价司法鉴定，确定本工程结算价款。一审法院进行了必要性审

查后，受理了承包人鉴定申请，接收了双方当事人递交的鉴定材料，确

认其真实性、合法性后，转交给向司法鉴定机构，鉴定机构依法作出了

鉴定结论，程序并无不当。

【律师办案心得】

针对本案，律师认为有以下几点值得探讨。

1.《民法典》生效后，建设工程合同纠纷适用情势变更变更原则问

题。

《民法典》吸收了《合同法司法解释二》第 26 条的规定，首次以

法律形式明确规定了“情势变更”，并进一步完善了“情势变更”原则：

（1）新赋予了“仲裁机构”作为确认情势变更、判定变更或解除合同的

权力。2）为促进建设工程施工合同的履行，降低不可抗力事件导致合同

难以履行的风险，合同当事人除了根据《合同法》第 94 条规定 1 解除

合同，还可以通过“情势变更”原则协商变更合同内容，删除了“须属

非不可抗力造成的变化”和“继续履行合同不能实现合同目的”的适用

情形。（3）强化了意思自治原则，新设了当事人重新协商机制，允许当

事人依据“情势变更”原则协商对合同进行变更。

在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问

二、固定总价合同调价纠纷

12

题的指导意见》中，明确了法院对“不可预见”认定标准所应从严，要

求市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。具体的认定

标准，采用一般人的标准而非该合同当事人的主观标准。不过，应当考

量到特定当事人所负有的预见风险之义务。在建设工程合同领域，承包

人作为专业的承包商，对于建设工程施工合同履行过程中一定范围内的

供求关系及可能遇到的自然灾害应负有预见义务，当事人能预见而并未

预见的。同时，在新冠疫情期间，除可适用不可抗力规定，情势变更亦

有适用的空间。最高院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件

若干问题的指导意见(一)》中，也规定了疫情或者疫情防控措施导致合

同履行困难从而适用情势变更的可能，如因疫情导致合同约定造价方式

的基础发生变化，当事人可请求变更或解除合同。情势变更情形作为严

守合同约定之例外，适用条件较为严苛，在具体适用时，应严格把握，

个案进行分析。建设工程施工合同履行具有专业性、复杂性、长期性和

动态性，情势变更原则正式入法，可以有效的调整施工合同当事人之间

的利益平衡。

2.非情势变更情形下，固定总价合同的价格调整。

一般情况下，司法实践中对固定价格合同进行价格调整情较为谨慎，

尤其是双方已经明确约定，不论是由于政策原因导致的价格变动，还是

单纯因市场引起的价格变动，受损方获得支持的案例只占少数，法院通

常不会轻易推翻当事人原有约定。常见固定总价合同的材料价格异常上

涨的案件中，法院通常会考量双方协议中是否已排除风险因素对工程造

价的影响、材料价格浮动的时间、材料价格峰值、行政主管机关是否已

作出材料价格异常的提醒等客观因素，认定该重大变化是否不可预见。

在建设工程合同纠纷案件中，以人材机价格上涨为例，判断人材机价格

上涨是否将致使合同当事人按照原有工程造价计价方式继续履行合同

显失公平，需特别考虑人材机费用上涨所增加的成本在整体工程造价中

的占比，如占比较小的，即使合同当事人仍存有一定程度的利益受损，

亦不足以动用情势变更原则来调整合同当事人的利益得失。

实践中，不构成情势变更工程的固定总价合同价格调整主要以下几

种情形。

（一）合同履行阶段固定总价合同对应的工程量发生变化的（含正

二、固定总价合同调价纠纷

13

常增加或减少，以及未完工工程），则需要对变化部分的价款进行调整。

即在工程量增加时需要增加价款，在工程量减少时需要扣减价款。因大

多数项目的固定总价是由投标报价或预算书得来，故在增加或扣减价款

时应当遵守“法定优先、有约从约、以及同口径调整”的原则确定变化

部分的价款。对于只有固定总价而没有总价款详细组成的项目，采用“按

完工比例”的兜底方法，处理此类纠纷。

（二）固定总价合同中合同工期发生变化时，也需要对结算价款进

行调整。国家标准 2013《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第 9.8.3

条规定：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的

价格调整：（1）因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工

程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。（2）因

承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计

划进度日期与实际紧促日期两者的较低者。需要说明的是，工程行业的

交易惯例之一是承包人愿意以在某个固定总价承揽一个工程时，通常会

考虑到合同工期有多久以及超过这个期间的风险由谁来承担。

（三）固定总价合同中工程质量标准发生变化的，则应对变化部分

调整价款。如在招标时，发包人委托设计的图纸为塑钢门窗金窗，后在

施工过程中变更为木制门窗，很显然，结算时就应当调整价款。

（四）基准日后法律法规发生变化的，也应当对合同价款进行调整。

2013《工程量清单计价规范》9.2.1 条规定“招标工程以投标截止日前 28

天、非招标工程以合同签订前 28 天为基准日，其后因国家的法律、法

规、规章和政策发生变化引起工程造价增加变化的，发承包双方应按照

省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规

定调整合同价款”。

总之，在固定总价施工合同中，承包人完全承担的是技术风险和管

理风险、有限度承担的是人材机价格的上涨风险、完全不承担的是法律

法规变化风险，当事人仅仅以应对市场价格上涨的风险而要求变更合同

约定进行调价，则很难获得法院支持。

3.依法、合规进行工程造价司法鉴定，避免“以鉴代审”问题。

工程造价司法鉴定时间长、成本高，法院应当审慎使用司法鉴定权，

应做到除非不鉴定不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定程序。《民

二、固定总价合同调价纠纷

14

事诉讼法》第 76 条和《民诉法解释》第 121 条规定，当事人可以向人

民法院申请鉴定，但是否准许，法院应结合“申请鉴定的事项与待证事

项有无关联、鉴定的事项对证明待证事实有无意义”进行审查。为避免

“以鉴代审”的违法行为，应在司法鉴定前，法院应对涉案工程的鉴定

事项、鉴定思路、鉴定方法、计价依据进行确定及证据材料，能否成为

鉴定依据作出认定，并经过庭审列明争议焦点，确认案件事实，缩小争

议范围，这是鉴定的原则和基础。在法院准许鉴定后，应当根据当事人

申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等

事项。法院首先应当确定对哪些事项进行签定，是对工程造价进行鉴定，

还是对工程质量进行鉴定。在确定鉴定事项后，在鉴定委托书中法院应

列明鉴定范围，鉴定机构应根据列明的鉴定范围进行鉴定，不可擅自调

整鉴定范围。

鉴定机构应依据双方合同约定的标准、规范、定额、工程价款变更

办法、主要材料价格、工程图纸、技术资料等，进行工程资料整理、分

析、判断，并做出鉴定结论。当事人签订的合同、招投标文件、图纸等

资料是工程造价司法鉴定的基础，双方当事人应竭力配合鉴定机构提交

的材料，确保鉴定材料真实和充分。《建设工程司法鉴定程序规范》4.1.3

规定:“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料

的真实性、合法性负责。”原则上建设工程施工合同的鉴定资料主要由

委托人提供，但必要时，当事人也可向法院申请调查取证，由法院委托

的鉴定中，当事人应把材料提交给法院，法院组织进行证据交换、质证

后，再把经过当事人签字确定了真实性、合法性的材料，交给鉴定机构。

在本案中，法院将调查取证的鉴定材料未经双方法庭质证，直接将交给

鉴定机构，显然不当。

司法实践中常常出现的“以鉴代审”的情形，其主要原因是鉴定中

混淆了案件纠纷中的“专业问题”和“法律问题”。通常建设工程施工合

同纠纷中的法律问题包括：合同定性、组织质证、鉴定方法的选择、鉴

定范围确定、鉴定依据的取舍、鉴定方法、举证分配、诉讼请求的判别

等，法律问题不属于鉴定人认定。鉴定机构负责的“专业问题”通常包

括工程造价的具体计算、停工窝工造成损失的大小、修复所需的具体费

用等。此外，当出现多个标准、不同合同签约文件、让利下浮、定额计

二、固定总价合同调价纠纷

15

价、取费标准等争议时，应采用何种标准和方法作为鉴定依据也应当由

裁判机构决定。鉴定中避免“先鉴定、后开庭”情形，当事人将证据材

料直接提交给鉴定机构，这种做法是裁判机构将组织质证权交给了鉴定

机构。未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定意见，不

是合法有效的证据，不能作为认定案件事实的依据。鉴定中不得直接开

具证据材料目录清单，让当事人提供，哪些证据由何方当事人举证，不

举证承担不利的后果，这些本应是由裁判机构决定的法律问题。鉴定机

构认为缺失部分材料导致相应项目无法鉴定或依据不充分的，应告知委

托的裁判机构，到底认为当事人举证不能，还是要求鉴定机构根据现有

材料做出推断性意见，最终应由裁判机构来决定。

总之，法律实务人员应注意建筑法、招标投标法等公法与民法典等

私法区别和联系，建筑工程纠纷案件不同于普通的商事合同纠纷，避免

用“合同法思维”处理建筑工程合同纠纷。法律实务中灵活应用工程规

范、国家强制性标准以及建筑行业惯例等专业知识，更好地维护委托人

的合法权利。

生效法律文书案号：河北省高级人民法院（2021）冀民终 1918 号民事

判决书

作者简介

王跃胜，北京大学法学学士，北京市惠诚律师

事务所高级合伙人 ，擅长建筑房地产、企业合规、

刑民交叉等领域。现兼任北京市律师协会建设工程

法律专业委员会副主任，北京市律师协会面试考核

考官，中华全国律律师协会企业合规服务专项工作

组成员，北京市第三中级人民法院公益律师等。

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现

16

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体

现

北京名帅律师事务所 刘道民

【裁判要点】

建设工程施工合同的双方当事人在对工程款的结算标准产生争议

的情况下，应当以双方在签订合同时对工程款的金额所达成的“合

意”作为最终认定工程款金额的依据；另外，在合同的实际履行过程

中，若双方以交易习惯变更了合同约定，达成了新的“合意”，则一方

不得以另一方违背原合同约定进行抗辩。

【案情摘要】

2012 年 8 月 31 日，发包方（以下简称“甲方”）与承包方（以下

简称“乙方”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），合

同附有《报价单》。合同约定：根据《报价单》确定的单价计算出的数

额，暂定为工程的总承包价，最终以实际使用的工程量结算工程款。

除此，合同还约定了工程款按施工进度分期支付，支付程序为：先由

乙方开具专用发票，甲方收到发票后再根据发票数额支付工程款。

合同签订后，乙方按照合同约定履行了义务，将已完成的工程交

付给甲方，现今工程已投入使用。而甲方未完全按照合同约定履行支

付工程款的义务，其在支付一部分工程款后，拖欠支付剩余款项。乙

方为维护自身权益，诉至北京市顺义区人民法院。

诉讼中，甲乙双方分别向法院提交了《结算单》，均提出应以己方

提交的《结算单》为工程价款的核算依据，亦对对方提交的《结算

单》不予认可，两份《结算单》的数额相差甚巨。

案件经一审、二审，过程漫长，对于以何种标准结算工程款以及

何种方式支付工程款，双方当事人始终各执一词，法庭亦围绕上述两

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现

17

点进行审理。

【争议焦点】

1、若建设工程施工合同双方对工程价款的结算标准及依据各执一

词，应采信哪一方标准，采信其方标准的依据又是什么？

2、若合同对开具发票和支付款项约定了先后顺序，而在履行过程

中，双方又以实际行动改变了约定，那么付款方能否以对方未开具发

票导致己方未付价款作为抗辩主张。

【裁判结果】

一审法院判决：（1）甲方与乙方签订的《合同》以及合同所附的

《报价单》系甲乙双方的真实意思表示，属于有效合同，双方当事人

应当按照合同履行义务。（2）法院采纳了乙方提交的《结算单》作为

依据，指派第三方鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，并采信了该

鉴定做出的结论。（3）《合同》虽约定乙方先开具发票，甲方再行付

款，但乙方主张的“每次在付款前双方会沟通付款时间来确定发票的

开具数额及送达方式”等意见，为双方履行《合同》中的实际操作，

符合常理和交易习惯，亦有双方的谈话录音作证，遂甲方以乙方未按

《合同》约定先开具发票为由否认其公司存在违约行为，本院不予采

信。{注：判决书编号为（2015）顺民初字第 20142 号}

一审判决后，乙方向北京市第三中级人民法院提起上诉，并提出

新的观点：根据《合同》手写补充约定“最终以甲方实际结算为准”，

因为该条款为手写，为非格式条款，其效力高于合同的相关格式条

款。该条约定同样符合乙方意愿和建筑行业的交易习惯。

二审法院判决：认定一审法院指派的鉴定机构做出的鉴定结论。

驳回了甲方的上诉请求，维持一审判决。{注：判决书编号为（2018）

京 03 民终 10023 号}

二审法院认定：乙方提交的《结算单》上有甲方代表人的签字，

甲方对此不予认可；甲方提交的《结算单》，乙方对此亦不予认可。经

法庭核准，虽然双方均提交了《结算单》，但是乙方提交的《结算单》

上有甲方代表人的签字，并附有录音证据证明甲乙双方曾对付款时间

进行过商议；而甲方提交的《结算单》上没有乙方代表的签字；也没

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现

18

有任何证据证明合同履行过程中，曾与乙方商议或得到乙方认可。遂

一审法院采纳乙方材料作为鉴定依据，并无不当。

对此，甲方另提出，《合同》中存在手写补充“最终以甲方实际结

算为准”的字样，遂《合同》中的甲方并非己公司，而是“大甲方”，

即建设方，也就是说，甲方否定了其在《合同》中的意思表示主体。

但二审法院认为，甲方对其主张均未提供有效证据予以证明。所

以甲方无法否定其在《合同》中的主体地位，亦不能否定签订《合

同》时与乙方达成的“合意”。据此，一审法院采纳的鉴定依据并无不

当，得出的鉴定结论合法有效。

【律师办案心得】

作为乙方代理律师认为有以下几点值得思考

1、甲方与乙方达成的“合意”在建设工程施工合同中“工程价

款”条款的体现

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》第十六条规定第一款:当事人对建设工程的计价标准或

者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该条规定表明工程造

价金额的最终依据，应以合同双方在真实意思表示情况下达成的“合

意”为首要评定标准。

本案中，《合同》以及《报价单》列明了工程价款金额（16298910

元），虽为预算，但的确是双方当事人对造价金额达成的最初约定，视

为双方的一次“合意”；其后乙方提交的《结算单》亦列明了最终结算

的工程价款金额（15725968.02 元），且《结算单》上有甲方代表的签

字，以及与乙方商讨付款时间的行为，均是对工程价款金额的再一次

认定，视为双方的第二次“合意”。

代理律师办理此案，在双方当事人始终各执一词的情况下，探究

出了双方曾经达成的“合意”；并以次为依据主张申请工程造价鉴定，

得到了法院的支持；最终鉴定工程造价为 15404757.65 元，此金额在

《合同》、《报价单》的金额范围内，也与乙方提交《结算单》的金额

差距不大。这也是法院判定鉴定结论有效，进而支持乙方主张的最有

力因素。

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现

19

2、甲方与乙方达成的“合意”在工程款付款方式中的体现

根据《合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更

合同”的规定，当交易习惯与合同约定不一致时，应认定交易习惯起

到变更合同约定的效力，并以交易习惯作为标准来判断双方的履行行

为。该条款表明：合同双方若以实际行动变更合同原本的约定，视为

双方当事人达成了新的“合意”。

本案中：虽然合同明确约定乙方开具发票的义务在先，甲方支付

工程款的义务在后。但在实际履行合同的过程中，双方的实际操作

为：每次付款前先由双方沟通付款时间及金额，再依据商讨结果由乙

方开具发票。显然，合同双方用实际行动达成了新的“合意”，变更了

合同原来的约定。据此，甲方以乙方未开具发票为由拒付工程款的抗

辩理由不能成立。

综上所述，合同主体通过真实意思表示达成的“合意”，是合同成

立的基石。为此，合同各方应予以尊重，并据此履行自己的义务。在

未经双方协商一致变更前，任何一方都不应违背，否则就要面临承担

违约责任。这也是法治社会下，对契约精神的神圣捍卫。

最后指出，本案属于建设工程施工合同，此类合同通常有含有施

工工期长、施工中变数多、涉及的文书繁杂等特点，容易滋生出合同

各方当事人前后说辞不一致，破坏约定，违背诚实信用的麻烦。这就

需要代理律师本着以事实为原则的精神，在对案件进行充分调查和考

证的基础上，达到维护当事人合法权益，维护公平正义的目的。

作者简介

刘道民律师：

北京名帅律师事务所律师 主任

第十一届建设工程法律专业委员会委员、副主任

北京市大兴区第四届律师协会副会长

北京市大兴区法学会理

北京市监狱（戒毒)管理局法律顾问团首批顾问成员，

北京市大兴区检察院“益心为公”检察云平台公益保

护志愿者。

2013—2015 年度北京市律师行业优秀共产党员称号。

三、合同主体的“合意”在建设工程施工合同中的体现

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2016—2017 年度北京市律师行业优秀共产党员称号。

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

21

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

北京市炜衡律师事务所 刘爽

【和解要点】

本案涉及的是建材采购中，建材质量和供货期限与约定不符，供

方存在严重违约的情况下，合同解除及后续处理问题。

首先，通过合同约定、会审记录等证据证实供方的违约行为，进

而落实需方享有的合同解除权。合同解除后，对于已经履行的，如已

支付的材料款以及已投入使用的预制构件等，应当根据履行情况和合

同性质，采取恢复原状或这其他补救措施进行处理；同时，结合合

同，因案涉建材为预制构件，对案涉工程工期、工程质量均会产生较

大影响，需方有权就实际损失和预期利益损失主张赔偿。经过需方代

理律师的努力，供方对上述事实和法律后果有充分的认识后，积极与

需方达成一致并和解，避免了损失进一步扩大。

【案情摘要】

2018 年 9 月 25 日，A 公司、B 公司与 C 公司签订《北京市某地

块预制构件加工及供货合同》（下称“合同”）。合同约定暂估总价为人

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

22

民币九千余万元，预付款为总价的 30%，质量标准为满足国家、地方

及行业相关标准及技术规范，交货时间为 C 公司在三方认可的深化图

及图纸会审记录确认后 45 日首批构件运至交货地或具备交货条件。违

约责任部分约定，如 C 公司未按合同约定时间交货累计延误达 10 日历

天、因产品质量未达到合同约定技术标准及质量要求、未按 A 公司、

B 公司要求及时整改等，上述两公司可单方面解除合同，C 公司应将

已收款项全部无条件返还，另需按所收款项总额或合同总金额的 100%

赔偿 A 公司及 B 公司，如前述两主体损失额高过约定，则 C 公司应补

足差额。

合同签订后，A 公司、B 公司按照合同约定履行付款义务，但 C

公司未按照合同约定的时间和质量标准供货。因 C 公司供货时间严重

滞后，导致工程工期不断延误；另外其所供的预制构件不符合设计要

求及国家相关标准、规范规定，同时又拒绝进行整改，给案涉工程造

成较大损失，构成严重违约。

2019 年 6 月 14 日，A 公司向 C 公司发出《关于解除“北京市某

地块预制构件加工及供货合同”的通知函》，要求 C 公司返还已支付的

合同价款、赔偿 A、B 两公司因此产生的各项损失，C 公司拒绝返还

合同价款或赔偿损失。

后 A 公司、B 公司委托本律师向人民法院提起诉讼，请求解除合

同、返还已支付款项并赔偿停窝工损失，以及加固费用、财务费用、

延期交房损失费用、外运及场地租赁费用等预期利益损失。

【争议焦点】

一、A 公司、B 公司是否有权解除合同；

二、合同解除后恢复原状或采取其他补救措施、赔偿损失等法律

后果的适用。

【和解结果】

双方达成和解，和解协议主要条款如下：

一、C 公司直接向 A、B 两公司指定账户返还已收到的合同价款

共计两千余万元。

二、解约后，停窝工损失、首层预制构件加工费用、外运及场地

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

23

租赁费用、财务费用、逾期交房违约金等双方另行解决。

三、已经使用的预制构件加工及运输费用及退回的预制构件存

储、外运费用均由 C 公司承担。

四、双方无其他权利义务关系。

达成和解协议后，A 公司、B 公司申请撤诉，北京市第二中级人

民法院裁定撤诉。

【和解理由】

本案以 A 公司、B 公司与 C 公司和解，前者撤诉结案。A 公司、

B 公司与 C 公司达成的和解协议内容基本与前者诉请一致，律师前期

的诉讼准备和对案件走向的把握起到了重要作用。在代理工作中，律

师的代理意见是促成和解、达到诉讼目的的关键。

一、A 公司、B 公司与 C 公司订立的合同合法有效，C 公司应当

依约履行合同义务。

A 公司、B 公司与 C 公司 2018 年 9 月 25 日签订的《北京市某地

块预制构件加工及供货合同》（下称“合同”），约定暂估总价为人民币

九千余万元，预付款为总价的 30%，C 公司与 A、B 两家公司之间存

在合法有效的合同关系。合同签订后，A、B 公司按照合同约定履行付

款义务，C 公司亦应当根据合同约定保质保量提供预制构件。

二、C 公司严重违约，导致 A、B 公司合同目的无法实现，后者

依法享有解除权。

合同约定质量标准为满足国家、地方及行业相关标准及技术规

范，交货时间为 C 公司在三方认可的深化图及图纸会审记录确认后 45

日首批构件运至交货地或具备交货条件。2019 年 1 月 11 日，三方和监

理单位共同确认“构件加工图纸已经基本会审完成，预付款已拨付至

构件厂”，明确 C 公司应从 2019 年 2 月 25 日起开始预制构件供货，但

截至 6 月 1 日，各楼供货延迟最短的为 12 天、最长的已达 92 天。A

公司、B 公司、C 公司、设计单位、监理单位于 2019 年 3 月 15 日对 C

公司生产的预制构件进行首件验收，4 月 10 日就首件验收召开专题会

议，共汇总预制构件实体检查发现的问题 25 项，要求 C 公司进行整

改，但 C 公司所供预制构件质量一直没有达到设计要求及国家相关标

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

24

准、规范规定。

显然，C 公司未按照合同约定的时间和质量标准向 A、B 公司供

货。鉴于 C 公司供货时间严重滞后导致工程工期不断延误，所供的预

制构件不符合设计要求及国家相关标准、规范规定，C 公司又拒绝按

照 A、B 公司指令要求进行整改，已构成严重违约，导致后者合同目

的无法实现，故 A、B 两公司依法享有解除权。

三、A、B 公司依法有权解除合同，并要求赔偿损失。

合同违约责任部分约定，如 C 公司未按合同约定时间交货累计延

误达 10 日历天、因产品质量未达到合同约定技术标准及质量要求、未

按 A、B 公司要求及时整改等，后者可单方面解除合同，C 公司应将

已收款项全部无条件返还，另需按所收款项总额或合同总金额的 100%

赔偿 A、B 公司，如造成的损失额高过前述约定，则 C 公司应补足差

额。C 公司的根本违约行为，导致 A、B 公司合同目的无法实现，后

者依约有权解除合同并有权要求赔偿各项损失。

综上，三方签订的合同合法有效，各方均应依合同约定履行各自

义务。A、B 公司按约履行了合同义务，但是 C 公司的违约行为给前

者造成巨大经济损失。故 C 公司应承担违约责任并赔偿 A、B 公司的

各项实际损失及预期利益损失。本案代理人组织了完整的证据链证明

上述事实，是促成和解的关键。

【律师办案心得】

本案因供货方提供的预制构件产品质量不符合合同约定，且供货

时间严重滞后，给需方造成了巨大经济损失。本案争议焦点一是 A、B

公司是否享有合同解除权；二是 C 公司是否应返还已支付的预付款并

赔偿各项损失。C 公司作为供货方违反合同约定，严重逾期供货且供

货质量不符合合同约定，在相关纠纷中，解除合同、返还已付款、赔

偿损失等均是常见诉讼请求。在对案件事实有了精准的认知后，对于

案件的处理自然也胸有成竹。C 公司提出管辖权异议，被法院依法驳

回；庭前会议中，A、B 公司提交了充分证明待证事实的证据材料，打

破了 C 公司侥幸的心理，本律师趁热打铁，积极与法官和 C 公司沟

通，列明了双方利益关系，最后促成双方达成和解，避免了纠纷的进

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

25

一步扩大。

知己知彼，方能成功达成委托人目的。本律师与委托人一同进行

了现场踏勘，对交易中产生的各类文件逐一审查，从《供货合同》、

《预制构件加工图》、《施工规范》、《技术规程》、《技术标准》等，到

现场照片、会议纪要、专家论证报告等，对本案前因后果有了相当熟

练的掌握。C 公司起初对的所有请求均不认可，然而庭前会议中面对

确凿、充分的证据材料，态度明显发生了转变。在此情况下，案件胜

诉便是自然而然，顺利和解达成目的也在意料之中。

作者简介

刘爽律师，毕业于中国政法大学法律系。

自 1999 年起，先后从事法官和律师工作，曾任某

中级人民法院法官，现任北京市炜衡律师事务所房地

产与建筑工程部副主任，中国法学会会员，北京律协

第九届、第十届建设工程专业委员会委员，第十一届

建设工程专业委员会副主任，常设中国建设工程法律

论坛观察员代表、北京多元调解发展促进会调解员。

执业 18 年，专注处理房地产与建筑工程及其相关法

律事项，担任多家大型企业法律顾问，多次承办国内

及涉外重大民商事诉讼与仲裁等法律业务，连年获得

优秀律师的荣誉称号，作为 2018 年度优秀房地产建

筑工程律师入选中国改革开放 40 周年《中国法律年

鉴》年鉴人物。

自执业以来曾在律师学院、房地产集团、大型建

筑公司、造价咨询机构等进行专业讲座近百起，并多

次参与公益普法活动。

四、建材质量惹争议，知己知彼促调解

26

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

27

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

北京市仁人德赛律师事务所 朱莉莉

【裁判要点】

必须经过招投标的项目，发包方与承包方实施“未招先定”的串

标行为，导致双方签订 的《备案合同》与《未备案合同》均无效，造

成两份合同都不能作为涉案工程价款的结算依 据的后果， 发包方与

承包方均有过错，应当各自承担责任。

【案情摘要】

2009 年 11 月 4 日，发包方（甲方）组织进行了一次内部的招标活

动，投标人包含了承包方（乙方）在内的六家投标单位参与，乙方投

标报价约 1.23 亿元。

2009 年 12 月，甲方通过法定公开交易平台发布招标文件，乙方作

为投标单位参与了投标，并被确定为中标单位。

2010 年 1 月 23 日，甲方与乙方签订了《建设工程施工合同》（备

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

28

案合同、白合同），工程承包范围：设计图纸所有内容；合同价款为

2.29 亿元；采用可调价合同，中标价加设计变更现场签证图纸会审及

双方约定的其他调整方式。

2010 年 2 月 1 日，发包方与承包方又另行签订了《建设工程施工

合同》（未备案合同、黑合同），工程承包范围：施工工程招标施工图

纸中除发包方直接分包的项目以外的工程内容；合同价款(包干总价)为

1.09 亿元；可调整范围，仅限发包方确认的增减工程、工程变更图纸

会审及现场签证。

2013 年 1 月，发、承包双方就工程竣工验收及结算产生争议，承

包方提交结算资料给发包方遭到拒收，承包方遂诉至法院，主张按照

送审价进行结算。一审法院审理过程中，发包方提出鉴定申请，并交

纳了 50 万元的鉴定费用，鉴定依据为“备案合同”。

案件经过了一审、二审、发回重审的一审、发回重审的二审，历

时四年半。

【争议焦点】

1．涉案的备案合同、未备案合同的效力问题？

2．工程价款的结算依据是备案合同，还是未备案合同？

【裁判结果】

发回重审一审法院判决：① “未备案合同”中的工程价款、付款

方式等条款与《备案合同》不一致，系对《备案合同》的背离，应当

认定为无效。②发、承包双方在招标前进行了 实质性谈判，并且，承

包方在中标前已进入施工现场，该行为属于“未招先定”，《备案合

同》亦应当认定为无效。③在两份合同均无效的情况下，应当以当事

人双方实际履行的未备案合同作为工程款结算的依据。

承包方提起上诉称：作为某商品房开发建设项目一期的施工单

位，在项目二期正式开工前，实际进入工地现场，帮助发包方进行一

些配合工作，施工前准备工作或辅助工作，均是正常且合理的。主张

以《备案合同》作为结算依据。

发回重审二审判决：《备案合同》无效，不能作为结算工程价款的

正确依据；《未备案合同》无效，亦非实际履行的合同；涉案工程款以

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

29

两份合同中间价计取较为合理，在鉴定结论的基础上判决发包方应当

向承包方支付工程款 2300 余万元。

【裁判理由】

发回重审二审法院认为：

关于一审对《备案合同》效力的认定是否正确问题。一是发包方

提交的《投标文件》、《招标答疑》、《内部招标投标文件》等证据能够

证实， 在招投标前，双方已就涉案工程价款等进行了实质性的磋商。

二是发包方提交的工程定位测量放线记录汇总表、基槽沿线记录、 楼

层平面放线记录、施工日志、图纸会审记录、技术交底记录等资料均

形成于涉案工程招标之前，工程资料上有双方签章认可，充分证实了

承包方已经进入施工现场，并进行了施工。并且，工程资料所载明的

施工内容，在没有对工程具体方案进行实质磋商的前提下无法进行

的，承包方提交的相关证据无法否认其提前进场施工的事实。在之后

进行的招投标中，承包 方投标并中标，说明之前的协商影响到了中标

结果。上述招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十

五条之规定，中标无效。因此一审认定因中标无效，《备案合同》无

效，不能作为结算工程价款的依据正确。

关于一审认定双方实际履行的是《未备案合同》，并将其作为结算

工程价款的根据是否正确问题。发包方主张，招投标前，其与承包方

已经对涉案工程的实质性内容进行了磋商，承包方提前进场施工。相

关施工资料最早的形成于 2009 年 10 月，且之后各月均有施工，双方

《未备案合同》签订于 2010 年 2 月 1 日， 距离承包方进场施工已有

数月之久，承包方前期的施工不具备履行《未备案合同》的客观条

件。基于以上分析，一审仅是依据比对《备案合同》与《未备案合

同》，认为从施工内容、付款情况、材料价格等工程履行情况更符合

《未备案合同》的约定， 从而认定实际履行的是《未备案合同》，事

实依据不足。因此，以《未 备案合同》作为结算工程价款的依据并不

适当。

关于如何确定本案工程价款问题。本案涉案工程是必须经过招投

标的项目，涉案发包方与承包方都是具备相关资质的大型企业，应当

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

30

熟知相关行业法律法规规定。在此前提下，双方实施“未招先定”的

串标行为，导致双方签订的《备案合同》与《未备案合同》均无效，

造成两份合同都不能作为涉案工程价款的结算依据的后果，发包方与

承包方均有过错，应当各自承担责任。结合本案中已完工程质量、利

益平衡等因素，参考合同无效后有关损失承担的规定，本院认为，涉

案工程价款以两份合同中间价计取较为合理。

【律师办案心得】

笔者认为有以下几点值得思考：

1. “黑合同”是否是串标的证据，可以以形成时间进行判断和认

定。

《招标投标法》第 32 条规定：“投标人不得相互串通投标报价，

不得排挤其他投标人 的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法

权益。投标人不得与招标人串通投标，损害 国家利益、社会公共利益

或者他人合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行 贿

的手段谋取中标”。第 43 条规定：“在确定中标人前， 招标人不得与

投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，发

包方在一审数次自认后又提出“未备案合同”的实际签订时间在“备

案合同”之前，主张发包方、承包方双方在公开招标之前就建设工程

的工程量、投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，从而否定

“备案合同”的效力，主张以实际履行的合同即“未备案合同”作为

结算依据。即发包方二审代理律师，代理案件思路从一审代理律师主

张的先签订白合同后签订黑合同，改为主张先签订的黑合同后签订的

白合同。如果这种“黑合同”签订于招标、投标过程前或过程中，并

在中标前，那么显属串标行为。

针对这种情况， 最高人民法院(2013)民一终字第 117 号民事判决

书认为：

第一， 双方在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内

容的磋商，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手

续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的强

制性规定，所签订的备案合同及未备案合同均应认定为无效。

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

31

第二，鉴于未备案合同为双方真实意思表示，并已实际履行，且

一审审理期间，双方均认可涉案工程款的取费标准和工程款支付均按

照未备案合同的约定进行，故本案应以未备案合同作为结算的参考。

第三，《建设工程司法解释》第 21 条的适用，是建立在备案的中

标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使

中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的

法定依据。

故最高人民法院司法解释 21 条适用的前提是备案的中标合同为有

效合同。在中标无效的情况下，根本就不存在“黑白合同”一说，两

份合同都是“黑合同”，此时应以实际履行的合同作为工程价款结算的

依据。

本案中，虽然发包方二审主张先签订的“未备案合同”，后签订的

“备案合同”，但是客观证据显示，法庭审理查明的事实认定是：2010

年 1 月 23 日，发包方、承包方双方签订了《建设工程施工合同》（备

案合同、白合同）。2010 年 2 月 1 日，发包方、承包方双方又另行签订

了《建设工程施工合同》（未备案合同、黑合同）。即先签订的“备案

合同”， 后签订的“未备案合同”。本案案件基本事实与最高人民法院

(2013) 民一终字第 117 号案件事实情况有所不同。

2. 关于事先是否进行实质性谈判的问题。

《招标投标法》第 43 条规定：“在确定中标人前， 招标人不得与

投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判。”，第 55 条规

定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投

标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接

负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。……前款所列行

为影响中标结果的，中标无效。”即理论上而言，如果中标结果并不受

影响， 那么便不会导致中标无效，不过实践中一般难以证明“谈判而

不影响中标结果”。

本案中，承包方参与了发包方组织的一次内部招投标行为，而后

又参与了发包方组织的第二次公开招投标，但据此认定双方进行过实

质性谈判理由不充分。第一，内部招标与公开招标在招标范围、工程

价款、计价方式等主要条款方面都不一致，二者之间没有因果关系，

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

32

不能认定公开招标前进行了实质性谈判。第二，第一次内部招投标行

为，承包方的投标报价约为 1.23 亿元；第二次公开招投标，承包方的

中标合同价约为 2.29 亿元。施工范围明显不同，工程价款也存在极大

的差距。“黑合同”价款可理解为在备案合同基础上扣除专业分包工程

得出，而非内部招标结果。第三，第一次内部招标时，涉案工程尚未

取得建设工程规划许可证，并不具备招标的基本条件。第四，第一次

内部招投标，没有形成评标结果、《中标通知书》、《备忘录》等实质性

谈判成果。“实质性内容”根据《招标投标法实施条例》第 57 条规

定，主要是指合同的标的、价款、质量、履行期限等，因此，笔者认

为法院最终认定在招投标前双方已就涉案工程价款等进行了实质性的

磋商，还是存在一定的认定错误。

实践中，除了极少数的情况，发包方一般都会先进行所谓的“内

部招标”，按照市场惯例和市场价格确定承包方，并签订实际执行的施

工合同，然后履行政府部门要求的“外部招标”手续，按照监管要求

签订合同并进行备案。双方对案涉工程的合同实质性内容达成了协

议，具体表现形式主要有：(1) 先签订合同后招标，或中标合同签订时

间早于中标通知书 时间；(2)先行进场施工。从司法三段论的推理过程

来看，先行进行实质性内容谈判，影响中标结果的中标无效为大前

提，是否先行进场施工，是否存在先黑后白应为案件事实的小前提，

备案合同无效为结论。本案并不存在先签订 “非备案合同”，后签订

“备案合同”的情形，是否先行进场施工，便成为认定双方是否进行

实质性内容谈判的重要判断依据。

3.中标无效后之工程结算。

中标无效后的工程款结算，适用的仍然是《最高人民法院关于审

理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条、第 3 条

的规定，以工程质量是否合格作为是否支付工程款的前提条件，如果

工程质量合格的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设

工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应

予支持。”，表述的是“参照合同约定支付工程价款”作为结算价款的

原则。那么，这个“参照”的“合同”，究竟是中标备案的无效合同，

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

33

还是应为整个中标无效而无效的“非备案合同”。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干

疑难问题的解答》第 15 条规定：“备案的中标合同与当事人实际履行

的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，

可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。《山东省高级人民法

院关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》明确：“最高人民法院《关于

审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条并未对

“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款

的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认

定。……“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合

同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合

同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑

合同”作为结算工程款的依据”。浙江省高级人民法院民事审判第一庭

关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解

答》的通知明确：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工

程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无

效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，

并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。” 安徽

省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题

的指导意见（二）》第八条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份

施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价

款。”

本案发回重审二审判决生效时，《最高人民法院关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释（二）》尚未发布实施，司法

解释（二）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工

程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际

履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合

同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，

人民法院应予支持。”，坚持了在工程价款结算问题上参照合同约定原

则，但具体参照哪份合同结算，则确立了实际履行合同优先，实际履

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

34

行合同确定不了时，最后签订合同优先原则。

就本案法院的观点来看，涉案工程是必须经过招投标的项目，涉

案发包方与承包方都是具备相关资质的大型企业，应当熟知相关行业

法律法规规定。在此前提下，双方实施“未招 先定”的串标行为，导

致双方签订的《备案合同》与《未备案合同》均无效，造成两份合同

都不能作为涉案工程价款的结算依据的后果，发包方与承包方均有过

错，应当各自承担责任。并结合本案中已完工程质量、利益平衡等因

素，参考合同无效后有关损失承担的规定，最终认定涉案工程价款以

两份合同中间价计取较为合理。笔者认为，现有的法律法规、司法解

释之所以没有一刀切，明确白合同与黑合同均无效下的工程价款结算

依据的参照合同，即是不 能够主张将合同内容规避法律规定、合同形

式不合法的黑合同用来代替白合同，同时，又不能明确的以白合同作

为结算依据，那么对于存在“串通投标”等不诚信行为的任何一方因

违反民法基本的诚实信用原则而获利，显然也不是一种好的司法指

向。

生效法律文书案号： 山东省高级人民法院(2017)鲁民终 346 号民事判

决书

作者简介

朱莉莉，北京市仁人德赛律师事务所高级

合伙人，第十一届北京市律师协会建设工程专

业委员会副主任，第三届北京市西城区律师协

会权益保障委员会主任等，曾被评为全国律师

协会青训营优秀辩手、北京市律师行业优秀共

产党员、北京市西城区十佳青年律师等。

五、黑白合同与中标无效下的工程价款结算纠纷案

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六、建设工程劳务分包合同纠纷案

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六、建设工程劳务分包合同纠纷案

北京市首方律师事务所 陈宇

【裁判要点】

在无相反证据证明预结算书违背当事人真实意思表示的情况下，

该预结算书对当事人具有约束力。

与建设工程分包合同纠纷不属于同一法律关系，不宜一并审理，

应当另案解决。

【案情摘要】

2015 年 3 月，东华公司与新兴公司签订《房山区某项目石材干挂

项目劳务分包合同》工程位于北京市房山区某工地。合同签订后，李

某作为新兴公司的带班班长带领工人在工地施工。2015 年 11 月 18

日，东华公司与新兴公司李某签订房山区阎村镇石材幕墙概况预结算

书，合计结算款为 1993356.95 元，应结付款为 1893689.1 元。同时双

方确认截止到 2015 年 11 月 15 日东华公司已结劳务费为 1823200 元，

预借 140000 元，上述借款包含在预结算书中。

2015 年 8 月，东华公司（甲方）、美乐公司（乙方）、李某（丙

方）三方达成补充协议。协议约定“补贴付款方式：1.甲方以公平公正

的态度见证，乙丙双方签此补充协议，并监督。2.此项支付办法在不影

响甲方与乙方石材供应进度款 70%的情况下，由甲方直接支付，扣除

乙方石材结算价款。3.甲方不得以该补充协议为由，拖扣乙方货款。”

补贴付款方式中第 2、3 条已经被划掉。该补充协议签订后，李某带领

工人实际进行了施工。

【争议焦点】

合同相对方签订的预结算书是否具有约束力；

不是同一法律关系所产生的代垫费用能否在建设工程分包合同中

六、建设工程劳务分包合同纠纷案

37

一并处理。

【裁判结果】

驳回东华公司诉请。

【裁判理由】

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请

求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张

的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东华公司与新兴

公司、李某签订了预结算书，内容合法。在无相反证据证明该预结算

书违背当事人真实意思表示的情况下，本院对预结算书所载内容予以

确认，该预结算书对当事人具有约束力。东华公司主张新兴公司中途

私自退场，缺乏证据支持，且该主张与预结算书内容相悖，本院不予

采信。根据预结算书所载内容，应结付款金额总计为 1993356.95 元，

现质保期已过，东华公司应当支付上述款项。即使加上东华公司主张

的预借款项，东华公司已经支付的金额亦尚未达到该数额。故对东华

公司要求新兴公司、李某返还超额支付的劳务费的诉讼请求，一审法

院未予支持，处理正确，对此予以维持。

关于石材粘接劳务费一节，东华公司将涉案工程石材干挂项目分

包给新兴公司，同时涉案工程所需石材由东华公司向美乐公司采购。

东华公司与新兴公司之间属于建设工程分包合同关系，东华公司与美

乐公司之间属于买卖合同关系。现东华公司向美乐公司主张石材粘接

劳务成本费，该笔费用应当由谁负担，与本案建设工程分包合同纠纷

不属于同一法律关系，本案不宜一并审理，双方应当另案解决。

【办案心得】

办案心得如下：

一、诉争法院管辖的判断和认定

按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本

条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动

产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国

六、建设工程劳务分包合同纠纷案

38

民事诉讼法＞的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定

的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物

权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程

施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”

的规定确定管辖。本案，东华公司与新兴公司签订的《专业分包合

同》约定，如发生争议，向东华公司住所地北京市西城区人民法院提

起诉讼，但《专业分包合同》约定的标的物即工程的地点位于北京市

房山区，该合同约定的管辖法院违反专属管辖的规定，故该合同约定

的管辖条款应属无效。由此，北京市房山区人民法院依法对本案有管

辖权。

二、预结算书法律效力的判定

建设工程结算是建筑工程发包方与承包方按照合同约定及法律规

定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。由此建设工程结算内

容是价格结算，法律性质是按照合同约定及法律规定确定发承包双方

之间所签订合同的价格。应以当事人签订的建设工程合同为主要依

据，其核心是建设工程合同的签订与履行，并根据双方的结算情况，

确定工程价款。本案，东华公司与新兴公司签订劳务分包合同后，新

兴公司已经进行了施工，施工完毕后东华公司与新兴公司已经签订石

材幕墙概况预结算书，该预结算书中已经就新兴公司所提供的劳务内

容进行了确认，同时亦确认了新兴公司的劳务费数额。当事人已经就

工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，

是双方真实的意思表示，应该被尊重和保护，根据诚实信用原则，当

事人不得反悔。加之工程质保期限已经届满，根据双方的预结算书东

华公司所支付的劳务费尚未达到该数额。在人民法院作出判决前，东

华公司在无相反证据证明该预结算书违背当事人真实意思表示或重新

结算的情况下，预结算书所载内容予对当事人具有约束力。因此东华

公司要求新兴公司返还超额支付的劳务费的诉讼请求无事实和法律依

据，同时东华公司要求李某返还超额支付的劳务费的诉讼请求亦无事

实和法律依据。

三、与建设工程分包合同纠纷不属于同一法律关系的案件能否一

并审理，被告主体是否适格

六、建设工程劳务分包合同纠纷案

39

本案，东华公司依据三方补充协议的约定，要求美乐公司返还其

代为支付给新兴公司及李某粘接劳务费，该诉讼请求与本案不属于同

一法律关系，东华公司与新兴公司之间属于建设工程分包合同关系，

东华公司与美乐公司之间属于买卖合同关系，不是本案的适格被告。

东华公司与美乐公司签订石材购销合同，由美乐公司为东华公司提供

石材，双方因合同履行产生争议，东华公司提交的粘胶款等损失，不

能证明系美乐公司违约导致的支出，即缺乏对应性，不能认定为美乐

公司违约造成的损失，且该其纠纷已另案解决。本案所涉石材粘接劳

务成本费，该笔费用应当由谁负担，应另案予以解决。

作者简介

陈宇，北京市首方律师事务所合伙人，2000

年起从事专职律师工作，执业领域以民商事、建

设工程纠纷的争议解决为主。现任北京律协建

专委副主任、面试考核考官、通辽仲裁委员会仲

裁员。

六、建设工程劳务分包合同纠纷案

40

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自行承担责任

41

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自

行承担责任

北京天驰君泰律师事务所 张晓霞

【裁判要点】

停工后承包方所花费的相关费用属于停工损失，由对停工具有过

错的一方承担。但另一方对停工损失负有减损义务，因未采取措施导

致损失扩大的部分，应由其自行承担。

【案情简介】

甲公司为某油库项目施工总承包单位。2017 年 2 月，乙公司中标

甲公司分包的油库配套综合楼工程。2017 年 6 月，双方签订《分包合

同》，该合同约定乙公司承建该项目后续工程（前期施工单位已完成综

合楼的基础工程和前四层框架）。合同约定固定总价 43772992 元；乙

公司不支付工程预付款，甲公司按业主资金的拨付情况，以及甲公司

审批的乙公司进度款支付手续、甲公司资金拨付计划和乙公司工程完

成情况向乙公司支付除合同价格的 5%质量保证金（不计利息）以外的

工程进度款；一方违约致使合同根本无法履行的，可以解除合同。

《分包合同》签订后，乙公司工作人员进场施工，但由于前期施

工单位的遗留问题，导致未能全面施工。2017 年 11 月底，阻工因素排

除，乙公司正式开始施工。2018 年 2 月初，因业主资金问题导致工程

停工。

2019 年 3 月 6 日，乙公司向法院提起诉讼，请求：1、解除《分包

合同》；2、甲公司支付剩余工程款及逾期利息；3、赔偿各项经济损

失。庭审过程中，乙公司就已完工程价款及停工损失申请鉴定，鉴定

单位，鉴定单位经鉴定出具意见如下：审定造价为 352 万元（其中包

含工程费用 240 万元，索赔计税部分 97 万元，索赔不计税部分 15 万

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自行承担责任

42

元）。

【争议焦点】

1、已完工程部分的工程款金额应如何计算？

2、甲公司是否应赔偿乙公司损失以及损失应如何计算？

【裁判结果及裁判理由】

1、乙公司主张除鉴定单位鉴定意见中的实体工程造价外，索赔的

计税部分（包括：脚手片报废、安全网报废、螺杆折旧费、配电箱及

电缆报废、脚手架租赁费、塔吊折旧费、临设集装箱租赁费、小型机

具折旧维修费）与不计税部分（包括：幕墙设计费）均属于工程的措

施费，应当纳入工程造价范畴。

法院认为，案涉工程费用宜以停工前物化于建筑中的材料、费用

和人工为限，原告已施工部分的工程费用经造价鉴定为 2402417 元，

甲公司应予支付，鉴定机构认定的索赔计税部分和索赔不计税部分属

于合同未履行完毕所造成的损失，不应直接纳入工程费，而应纳入损

失赔偿的处理中。

2、对于损失赔偿，法院首先对违约责任作出审查认定，甲公司未

向乙公司支付工程进度款，客观上确是因业主出现资金问题所致。但

是，《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第一百二十一条

规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约

责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定

解决”。故甲乙公司之间若无特别约定，甲公司应依法向乙公司承担违

约责任。

此外，《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方

应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大

的，不得就扩大的损失要求赔偿”。乙公司在停工后一段时间内等待复

工，有其合理性，但在工程长期停工无法复工的情形下，应当采取适

当措施防止损失的扩大。然而，其在防止损失扩大方面作为不足，故

应自负部分损失。

【律师办案心得】

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自行承担责任

43

一、停工后承包方所花费的相关费用是否属于工程造价

本案中，甲乙公司对于停工后承包方所花费的相关费用是否应当

纳入工程造价存在较大分歧。乙公司认为停工后所投入的相关费用属

于工程的措施费，应当纳入工程造价范畴，甲公司应当向其支付相应

价款。而甲公司认为上述费用属于损失，应当作为争议项，由法官根

据违约认定情况进行判决，不应直接计入工程造价确定总额。

措施费，是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工

过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费

组成，该费用一般为一次性包死。从该定义可知，工程措施费的目的

是为了完成工程项目的施工，而发生的时间应为开工前及施工过程

中。本案中停工后乙公司投入的脚手架租赁费、临设集装箱租赁费、

小型机具折旧维修费等费用并非是为完成项目施工而产生的费用，该

部分费用也尚未物化到建设工程中，成为工程不可分割的一部分，因

此不属于措施费范畴，不应计入工程造价。

法律对于停工损失也有专门的规定，《中华人民共和国民法典》

（以下称“《民法典》”）第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工

程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿

承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积

压等损失和实际费用。”《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-

2017）第 5.8.3 条规定：“因发包人引起的暂停施工，费用由发包人承

担，包括：对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保

管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复

工所需的准备费等。因承包人原因引起的暂停施工，费用由承包人承

担。”依据上述规定，乙公司主张的停工后所发生的工程保管费、机具

租赁费、材料费、人员工资等费用均属于停工损失，该部分费用应当

据实计算，并由对停工具有过错的一方承担或双方按照过错比例承

担。本案中，法院以停工作为节点，停工前已物化于已完工程中的材

料、机械及人工等费用应属于工程价款，由甲公司承担；停工后所产

生的费用则应作为损失，由双方按照过错比例进行分担，该判决符合

法律规定，具有正当性。

二、停窝工损失的范围

七、停工后未采取合理减损措施，就损失扩大部分自行承担责任

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1、主要管理人员、技术人员工资损失

通常来讲，主要管理人员、技术人员是指承包人为实施工程施工

而专门组建的工程项目部中的项目负责人、技术负责人及施工员、质

量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员（即通常

所称的“八大员”）。部分省市要求，项目部关键岗位人员需根据项目规

模、技术难度、工期要求等进行网上备案，如江苏省住房和城乡建设

厅发布的《省住房城乡建设厅关于进一步明确施工项目经理部关键岗

位人员网上备案标准及有关管理要求的通知》要求，施工单位在办理

施工合同网上备案时，需根据备案标准对现场人员进行网上备案。如

工程项目所在地要求对主要管理人员、技术人员进行备案锁定的，工

程发生停工时，主要管理人员、技术人员需留在停建项目中待命，承

包人在停工期间支付的工资即应当作为损失要求发包人承担。

对于主要管理人员、技术人员工资损失，承包人应当就管理人员

数量、岗位、锁定时间及支付工资金额进行举证，如提供相应的劳动

合同、社保缴纳记录、工资支付证明等，法院应当依据承包人的举证

情况，并结合项目所在地关于管理人员锁定制度的要求及锁定人员与

实际到场人员的一致性等情况进行酌情判断。

2、停工待命人工费

项目停工后，承包人考虑停工原因消除后仍要继续施工或发包人

要求工人留在现场待命，造成工人窝工。因此，停工期间承包人支付

的工人工资可以作为停工损失，要求发包人赔偿。

3、机械台班费

承包人因项目停工而额外支出的机械台班费可以作为停工损失向

发包人索赔。对于机械台班费损失，承包人应当证明停工时间、停滞

设备种类、数量、机械台班单价或租金及进出场费用等。如为租赁机

械，承包人可以提供现场签证、租赁合同、发票等材料，用以证明停

工期间的机械租金损失。如为自有机械，依据《建设工程施工机械台

班费用编制规则》（建标[2015]34 号）规定，承包人自有施工机械的机

械台班费损失由折旧费、人工费、及其他费用组成，存在二次进出场

时还包括安拆费及场外运输费，因此承包人可通过对机械折旧申请鉴

定、提交操作人员工资及运输安拆费用支付证明等方式证明停工期间