法律简讯

Legal information

主办：上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

2024

二月

总第 26 期

法 律 简 讯

Legal information

主办：上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

监 制：徐 杰

审 核：李 季

主 编：朱 涛

编 委：李 兵

刘馥菀

地址：上海市虹口区中山北一路 1250 号沪办大厦 1 号楼

603-605 室

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

目 录

1、新春寄语……………………………. ………1-2

2、商会活动………………………………..………3

3、律师风采………………………………..………4-5

4、案例分析………………………………..………6-7

5、法律实务…………………………………..……8-11

6、法律问答………………………………..………12-16

7、法规速递…………..……………………………17-28

8、封底…………………………………..…….….29-30

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

1

新春寄语

在 2024 年 2 月我们即将迎来我国最重要的传统佳节春节，

这是一个万家团聚共庆新春的节日！二月是归乡的季节，外出

拼搏的人开始陆续回家，大包小包都是这一年的收获；他们身

上背的手上提的都是生活的希望！

春节是我国传统农历新年的第一天，新春佳节是崭新的开始，

我们对新的一年充满了期

待和梦想！祝我们的会员及

家人们新春快乐、合家幸福！

过去的一年，是充满挑

战和机遇的一年。在过去的

一年，在全体商会会员及各

届人士的共同努力下，我们

上海市连云港商会顺利成

立了。无论过去有多少风雨，多少坎坷，那都是我们成长的足

迹，是我们全体会员的共同财富。我们应当怀着感恩和敬畏之

心，去回望和珍藏这些过往。因为正是这些过往，塑造了今天

的我们，也指引着我们前行的方向。

任何一个事物的成长都不会是一帆风顺的，在回顾过往时

我们要学会从中汲取经验和教训，将创立商会的初心转化为奋

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

2

斗发展的动力。商会的未来掌握在全体会员的手中是，它充满

了无限的可能和希望。在商会面向未来的成长壮大的过程中，

我们要始终保持创立商会时的一颗初心，共同努力将商会做大

做强。

路 是 一 步 步 走 出

来的，成绩是一点点积

累出来的！是过去成就

了现在，是经历成就了

我们，是岁月塑造了我

们。无论未来的路有多

么曲折和漫长，只要我

们坚定信念、勇往直前，

终会迎来光明的未来！

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

2024 年 02 月 01 日

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

3

商会活动秘书处召开 2024 年第一次工作（扩大）

会议暨《秘书长有约》第 2 期活动

2024 年 1 月 7 日，秘书处召开 2024 年第一次工作会议，

法务部、宣传外联部、综合部等部、处负责人和工作人员出席，

副会长温祥东应邀出席当天活动。

本次工作会议，旨在总结 2023 年各部门、各岗位尽职情况，

为下一步优化秘书处人员

结构、提高工作效率做动

员准备。会上，再一次学

习了各部门工作职责，大

家结合自己部门工作职责

的执行情况谈了感想。会

议还就拟举办的相关活动

进行分工，秘书处各部门、相关人员提前做好准备，各个组随

时都能拉出来完成任务。

当天下午，还举办了《秘书长有约》第 2 期活动，重点邀

请未曾到过商会的会员回“家”看看，聊聊 2023 年的得失、

展望 2024 年的前景，促进会员企业的相互了解，同时征求对

秘书处 2024 年的工作意见和建议。第 2 期活动，邀请副会长

温祥东到会讲话，从商会领导班子层面积极参与商会活动、给

大家提振信心。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

4

律师风采

朱 涛 律师

上海众华律师事务所高级合伙人

南京大学法学学士

苏州大学法律硕士

中国致公党党员

上海市虹口区法律援助中心援助律师

上海市首批刑事案件律师

上海市律师协会侵权业务委员会委员

执业经验：

2002 年通过首届国家司法考试，

2004 年从事专职律师工作，成功代理上千起各类案件，具有丰富的诉讼与

非诉讼经验。

执业领域：

刑事辩护、民事诉讼及商事仲裁、合同法、公司法务；擅长起草、审

核各类合同、协助公司建立健全管理制度、规范合同管理等法律事务。

联系方式：

地址：上海市虹口区四川北路 1717 号嘉杰国际广场 26 层 200080

手机：13671729099（微信同） Email:zhutaolawyer@163.com

电话：021-62101316（总机 ） FAX：021-32103539

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

5

律师风采

李兵 律师

北京市京师（上海）律师事务所

专利法律事务部 知识产权律师

专利代理师

全国专利信息实务人才

江苏省知识产权骨干人才

江苏省技术经纪人资格

常州市知识产权专家库成员

知识产权师（经济）

专业从事知识产权法律服务近十年，

曾任职于某大型外资企业法务部门，参与公司英文合同的审核和谈判，熟

悉公司运作中的知识产权保护与风险防控。

执业期间，办理多起商标、专利代理，商标侵权，专利复审、无效和诉讼

案件；

联系方式：18015862078、13661560576

联系地址：上海市虹口区天水路海伦金融中心 B 座

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

6

案例分析

［案情介绍］

上海某公司股东为李 A、李 B,二人各占 50%的股份。2021 年

浙江某公司与上海某公司签订买卖合同，

浙江某公司按约交付了相关货物，但上

海某公司未能按约定支付货款。2022 年

李某 A、李某 B 作出注销公司、成立清

算组的股东会决议，向市场监督管理局

出具了清算报告，将上海某公司注销，但未在法定期限内通知浙

江某公司。后浙江某公司将股东李 A、李 B 作为被告诉至法院，要

求二者承担付款责任。

[裁判结果]

法院认为，公司清算，股东未履行通知和公告义务，给债权

人造成损失的需承担赔偿责任。《公司法》第一百八十三条规定：

“有限责任公司的清算组由股东组成”，李 A、李 B 作为上海某公

司股东，承担组成清算组、依法清算的义务。《公司法司法解释

二》第十一条规定：公司清算时，清算组应将公司解散清算事宜

书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全

国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未

按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权

而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

7

责任的，人民法院应依法予以支持。本案中上海某公司清算组疏

于履行公司清算时的通知和公告义务，导致债权人浙江某公司未

及时申报债权，现上海某公司已注销，浙江某公司向清算组成员

要求损害赔偿于法有据。

[律师分析]

一、公司清算时，清算组成员（有限责

任公司的全部股东，股份有限公司的董事

或股东大会确定的人员）务必严格履行清

算程序，即清算组应当自成立之日起十日

内通知债权人，并于六十日内在报纸上公

告。清算组通知债权人需保留好证明履行通知义务的相关证据（快

递单、电子邮件、公证书等），并根据公司规模和营业地域范围

在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

二、对于公司债权人来讲，其应当自接到通知书之日起三十

日内（未接到通知书的自公告之日起四十五日内）向清算组申报

其债权，当清算组在清理公司财产、编制资产负债表及财产清单

后，发现公司财产不足清偿债务，也可以依照公司法第一百八十

七条的规定，向法院申请宣告破产。当债权人发现清算组未履行

通知及公告义务即注销公司的，其可以依据依据《公司法司法解

释二》第十一条第二款的规定，向法院提起诉讼要求公司及股东

承担连带清偿责任。

整理人：朱 涛律师（法务部）

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

8

法律实务

——新公司法“横向人格否认制度”的法律含义

法人人格否认制度就是指为阻止公司独立人格的滥用和保护

公司债权人利益及社会公共利益，通过具体法律关系中的特定事

实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股

东对公司债权人或公共利益直接负责。简单来说，即穿透公司的

有限责任制保护外壳，要求

滥用公司法人独立地位和股

东有限责任的股东对公司债

务承担连带责任。目的就是

避免股东借公司的有限责任

的法律规定进行恶意逃债。

新《公司法》第二十三

条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避

债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责

任。（公司纵向人格否认的规定）

股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公

司应当对任一公司的债务承担连带责任。（公司横向人格否认的

规定）

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

9

一、公司纵向的人格否认：处理的是法人与股东之间的责任

关系。公司法人人格否认适用中最为传统、最为典型的情形是纵

向人格否认。

2023 年新公司法修改前，《公司法》第 20 条规定的即是纵向

人格否认。即否认公司的独立人格，让股东因滥用公司法人独立

地位和股东有限责任而对公司债务承担连带责任。此时的法律责

任是从公司指向股东，结果是股东对公司债务承担连带责任。

二、公司横向的人格否认：处理的是关联公司或控股子公司

之间、横向的、并列的责任关系。

因社会经济生活的发展，

产生规模效应，关联企业应

运而生，出现了不限于否定

股东的有限责任，而是对股

东控制下的子公司或者关

联公司相互否认人格、相互

承担连带责任的扩张适用，

即关联公司之间的横向人

格否认。

三、 公司横向人格否认的判断标准：

（一）、“关联公司”作为主体要件，人格否认的适用当然应当

限制于“关联公司”的范围之内。不仅仅看表面上是否具有持股

关系或高管的交叉任职，而是通过从财务、业务、人员等方面进

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

10

行实质审查，从而判断公司在经营上是否具有自主意志和独立利

益，从而认定是否具有关联关系。

（二）、横向人格否认中核心要素是行为要件：区分为人格混同

和过度支配和控制两个类别。

1、人格混同：涉及人格混同的表现有：财产混同、业务混同、

人员混同、场所混同各因素。认定关联公司人格混同的关键在于

财产混同，人员、业务等方面的混同通常都是财产混同的补强因

素，场所混同仅是初步表征因素，影

响力最低。

进行公司人格混同的认定时，最

根本之处在于对公司是否具有独立

意思和独立财产的判断。财务混同是

判断财产混同的重要因素，而财务记

载则是判断财务或财产混同的重要

考量依据。

2、过度支配和控制类型的行为中，最主要的类型是公司之间

利益输送，通常表现为资产的不当转移，比如无对价转移或无合

理依据地转移等，股东过度支配或控制公司，使公司沦为股东的

工具、躯壳，严重损害债权人利益的情况。

（三）、认定关联公司人格混同可遵循两个步骤：

第一步是认定关联关系的存在。可以依据《企业所得税法实

施条例》等规定进行判断。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

11

第二步是判断关联企业是否人格混同的三个方面：

⑴人员混同：公司的股东、董事、经理、负责人等控制公司

的人与其他公司的同类人员相混同。

⑵业务混同：是指不同公司之间的业务类型、经营模式、交

易方式、定价机制等混同。

⑶财产混同，是指公司财务核算是否缺乏独立性，实践中一

般依据公司账户、账簿、核算盈亏等方面的情况进行分析。

新的公司法中人格否认制度实施，实际上是对那些试图进行

规避法律的实际控制人的约束。“横向法人人格否认”的规定可

以有效地扼杀进行风险隔离的防火墙公司等不合法的股权架构设

计，突破股东、关联公司对公司债务不承担责任的一般规定，判

令其承担连带责任。

整理人：朱 涛律师（法务部）

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

12

法律问答

——工伤法律问题

一、工伤认定中“上下班途中”如何判定？

答：《工伤保险条例》第十四条应当认定为工伤的情形之一包含

“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道

交通、客运轮渡、火车事故伤害的。” 职工以上下班为目的、在

合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下

班途中。

二、《工伤保险条例》规定的“上下班途中”有哪些情形？

答：（一）在合理时间内往返

于工作地与经常居住地之间合

理路线的上下班途中；（二）

在合理时间内往返于工作地与

配偶、父母、子女居住地的合

理路线的上下班途中；（三）

从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线

的上下班途中。

三、在同一单位多次发生工伤，应该怎么办？

答：根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问

题的意见（一） 人社部发〔2013〕34 号第十条规定：职工在同一

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

13

用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、

第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工

伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医

疗补助金。

四、因工伤发生的费用，哪些由用人单位支付？

答：根据《社会保险法》第三十九条，因工伤发生的下列费用，

按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或

者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

五、哪些工伤费用从工伤保险基金中支付？

答：根据《社会保险法》第三十八条，因

工伤发生的下列费用，按照国家规定从工

伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医

疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助

费；（三）到统筹地区以外就医的交通食

宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需

费用；（五）生活不能自理的，经劳动能

力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一

至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动

合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其

遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）

劳动能力鉴定费。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

14

六、哪些情形应当认定为工伤或者视同工伤？

答：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害

的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备

性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场

所内，因履行工作职责受到暴

力等意外伤害的；（四）患职

业病的；（五）因工外出期间，

由于工作原因受到伤害或者

发生事故下落不明的；（六）

在上下班途中，受到非本人主

要责任的交通事故或者城市

轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规

规定应当认定为工伤的其他情形。（八）在工作时间和工作岗位，

突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的；（九）在抢

险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（十）职

工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，

到用人单位后旧伤复发的。

七、职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，怎么缴纳工

伤保险费？

答：职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单

位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

15

工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责

任。

八、申请工伤认定，应该提交哪些材料？

答：（1）应提交的材料：①工伤认定申请表（工伤认定申请表应

当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情

况。）；②与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证

明材料；③医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊

断鉴定书）。（2）工伤认定申请

人提供材料不完整的，社会保险行

政部门应当一次性书面告知工伤

认定申请人需要补正的全部材料。

申请人按照书面告知要求补正材

料后，社会保险行政部门应当受理。

九、供养直系亲属的范围有何规定？

答：供养范围是参保人员及离退休人员供养直系亲属的范围，是

指其配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、

兄弟姐妹。同时要具备供养条件，依靠死亡人员生前提供主要生

活来源，并符合下列情形之一的：（一）完全丧失劳动能力的；

（二）配偶或父母男年满 60 周岁、女年满 55 周岁的；（三）子

女未满 18 周岁的；（四）父母均已死亡且父母无兄弟姐妹，其祖

父、外祖父年满 60 周岁，祖母、外祖母年满 55 周岁的；（五）

子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满 18

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

16

周岁的；（六）父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹

未满 18 周岁的；（七）已办理离退休手续人员的配偶在其办理退

休手续时也应男年满 60 周岁、女年满 55 周岁。

十、发生劳动争议，应向哪里的仲裁委员会申请仲裁？

答：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议

仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位

所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的

劳动争议仲裁委员会管辖。

整理人：李 兵律师（法务部）

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

17

法规速递

Regulation Express

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》

合同编通则若干问题的解释（节选二）

（2023 年 5 月 23 日最高人民法院审判委员会第 1889 次会议通过，

自 2023 年 12 月 5 日起施行）

目录

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

18

一、一般规定

二、合同的订立

三、合同的效力

四、合同的履行

五、合同的保全

六、合同的变更和转让

七、合同的权利义务终止

八、违约责任

九、附则

六、合同的变更和转让

第四十七条 债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的

抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。

债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人

民法院可以追加原债务人为第三人。

当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义

务向受让人主张抗辩或者受让人就合同权利义务向对方主张抗辩

的，人民法院可以追加让与人为第三人。

第四十八条 债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履

行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到

债权转让通知后仍然向让与人履行，受让人请求债务人履行的，

人民法院应予支持。

让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，

人民法院经审理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

19

状副本送达时对债务人发生效力。债务人主张因未通知而给其增

加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除的，人民法院

依法予以支持。

第四十九条 债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让

合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人

向其履行的，人民法院不予支持。但是，该债权转让通知被依法

撤销的除外。

受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务

人又以该债权不存在为由拒绝

向受让人履行的，人民法院不

予支持。但是，受让人知道或

者应当知道该债权不存在的除

外。

第五十条 让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人

以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人

民法院应予支持。债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的

受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债

权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支持；最

先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人

民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前

已经转让给其他受让人的除外。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

20

前款所称最先通知的受让人，是指最先到达债务人的转让通

知中载明的受让人。当事人之间对通知到达时间有争议的，人民

法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根据债务人

认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、

通讯电子系统等方式发出通知的，人民法院应当以邮戳时间或者

通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。

第五十一条 第三人加入债务并与债务人约定了追偿权，其履

行债务后主张向债务人追偿的，人民法院应予支持；没有约定追

偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债

权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，人民法院应予支

持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的

除外。

债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，

人民法院应予支持。

七、合同的权利义务终止

第五十二条 当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后

的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解

除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法

院可以认定合同解除：

（一）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，

经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

21

（二）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解

除合同。

前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应

当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任

的规定处理。

第五十三条 当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在

约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经

解除的，人民法院应当对其是否享

有法律规定或者合同约定的解除

权进行审查。经审查，享有解除权

的，合同自通知到达对方时解除；

不享有解除权的，不发生合同解除

的效力。

第五十四条 当事人一方未通

知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉

主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉

的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知

对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。

第五十五条 当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定

主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到

达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债

务在同等数额内消灭。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

22

第五十六条 行使抵销权的一方负担的数项债务种类相同，但

是享有的债权不足以抵销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争

议的，人民法院可以参照民法典第五百六十条的规定处理。

行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债

务、利息、实现债权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销

的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十一条的

规定处理。

第五十七条 因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵

害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民

法院不予支持。

第五十八条 当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届

满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法

院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方

主张抵销的，人民法院应予支持。

八、违约责任

第五十九条 当事人一方依据民法典第五百八十条第二款的

规定请求终止合同权利义务关系的，人民法院一般应当以起诉状

副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。根据案

件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更

加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作为合同

权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

23

第六十条 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定

合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履

行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产

利润、经营利润或者转售利润等计算。

非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照

替代交易价格与合同价格

的差额确定合同履行后可

以获得的利益的，人民法院

依法予以支持；替代交易价

格明显偏离替代交易发生

时当地的市场价格，违约方

主张按照市场价格与合同

价格的差额确定合同履行

后可以获得的利益的，人民

法院应予支持。

非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按

照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格

的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

第六十一条 在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方

不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法

院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参

考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

24

定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、

租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可

以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租

金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院

不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的

除外。

第六十二条 非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根

据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可

以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他

违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方

订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，

人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、

合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约

方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应

当预见到的损失予以确定。

除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第

三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损

失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同

时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

25

在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取

适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、

非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法

院依法予以支持。

第六十四条 当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整

违约金的，人民法院依法予以支持。

违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予

以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金

合理的，也应当提供相

应的证据。

当事人仅以合同

约定不得对违约金进

行调整为由主张不予

调整违约金的，人民法

院不予支持。

第六十五条 当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的

损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十

四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行

情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚

信原则进行衡量，并作出裁判。

约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般

可以认定为过分高于造成的损失。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

26

恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不

予支持。

第六十六条 当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不

成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约

方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法

院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。

第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为

应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，

在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法

判决适当减少违约金。

被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第

二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院

可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，

依法判决适当减少违约金。

第六十七条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、

押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典

第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人

约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张

为违约定金的，人民法院应予支持。

当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立

合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

27

方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院

应予支持。

当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交

付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为

对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成

立或者生效。

当事人约定定金性质

为解约定金，交付定金的

一方主张以丧失定金为代

价解除合同的，或者收受

定金的一方主张以双倍返

还定金为代价解除合同的，

人民法院应予支持。

第六十八条 双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违

约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当

事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约

行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成

违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。

当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行

部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按

照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履

行致使不能实现合同目的的除外。

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

28

因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则

的，人民法院不予支持。

九、附则

第六十九条 本解释自 2023 年 12 月 5 日起施行。

民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚

未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再

审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

整理人：刘馥菀律师（法务部）

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

红梅报春

上海市连云港商会

连云港市发展家乡促进总会上海分会

蝴蝶兰

朱涛摄