上海国际仲裁资讯2022年第一期

发布时间:2022-5-05 | 杂志分类:其他
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上海国际仲裁资讯2022年第一期

一 争议解决行业资讯 CONTENTS 1. 吉尔吉斯斯坦共和国批准 ICSID 公约···································· 1 2.ICSID 公布 2021 年度业务数据并通过修订后的相关规则 ····················· 1 3.ICCA 公布候任主席和副主席人选并发布《国际商事仲裁年报》2021 年卷(总第 46 卷) 和 2022 年卷(总第 47 卷)部分材料 ····································· 2 4. PCA 公布新案审理信息 ·············································· 3 5.UNCITRAL 第二工作组发布最新一期工作会议纪要 ························· 3 6. 国际律师协会举办 2022 年“仲裁日”大会 ······························· 4 7. 英国发布推出针对新冠疫情下房屋租赁纠纷特别仲裁程序的法案··············· 4 8. 英国司法部公开征求关于签署和... [收起]
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上海国际仲裁资讯2022年第一期
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一 争议解决行业资讯 CONTENTS 1. 吉尔吉斯斯坦共和国批准 ICSID 公约···································· 1 2.ICSID 公布 2021 年度业务数据并通过修订后的相关规则 ····················· 1 3.ICCA 公布候任主席和副主席人选并发布《国际商事仲裁年报》2021 年卷(总第 46 卷) 和 2022 年卷(总第 47 卷)部分材料 ····································· 2 4. PCA 公布新案审理信息 ·············································· 3 5.UNCITRAL 第二工作组发布最新一期工作会议纪要 ························· 3 6. 国际律师协会举办 2022 年“仲裁日”大会 ······························· 4 7. 英国发布推出针对新冠疫情下房屋租赁纠纷特别仲裁程序的法案··············· 4 8. 英国司法部公开征求关于签署和批准《新加坡调解公约》的意见··············· 4 9. 新加坡颁布加强知识产权争端解决的新法案 ······························ 5 10. 香港特区政府将向立法会提交《内地民商事判决(相互强制执行)条例草案》 ··· 5 11. 香港律政司建议立法会二读《2022 年仲裁及法律执业者法例(与仲裁结果有关的收 费架构)(修订)条例草案》 ··········································· 6 12. 中华人民共和国最高人民法院与新加坡共和国最高法院关于法律查明问题的合作谅解 备忘录 ···························································· 7 13. 司法部、教育部、科学技术部、国务院国有资产监督管理委员会、中华全国工商业 联合会、中国国际贸易促进委员会印发《关于做好涉外仲裁人才培养项目实施工作的通 知》 ······························································ 9 目 录 14. 全国政协“仲裁法的修订”专题调研综述 ······························ 10 1
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二 仲裁司法审查前沿 CONTENTS 11 目 录 1. 英国法院发布《2020-2021 年商事法院报告》和《商事法庭指南》············ 11 2. 英国法院:仲裁协议非缔约方是否受仲裁协议约束的法律适用问题 ············ 13 3. 美国最高法院再次审理《美国法典》第 1782 条的适用问题·················· 17 4. 巴黎上诉法院:疫情下仲裁庭有权灵活安排裁决书签字事宜 ················· 17 5. 波兰法院:公司决议效力纠纷案件中与仲裁程序有关的实务问题·············· 19 6. 香港法院:超出仲裁请求范围的裁决应当被撤销 ·························· 21 7. 最高人民法院发布全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要 ············ 25 8. 最高人民法院发布人民法院服务保障自由贸易试验区建设典型案例 ············ 28 9. 最高人民法院:“或裁或审”条款的认定 ······························· 30 10. 最高人民法院:仲裁协议是否可以覆盖垄断侵权争议 ····················· 32 11. 最高人民法院:确认不侵权之诉是否可以对抗仲裁协议···················· 36 12. 司艳丽等:《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》的理解与 适用 ····························································· 41 13. 北京四中院:《国内商事仲裁司法审查年度报告(2019-2021)》 ··········· 49
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三 四 法律适用热点问题 专题研究 CONTENTS 目录 52 1. 最高人民法院出台民法典总则编司法解释 ······························· 52 2. 最高人民法院发布《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》 54 3. 最高人民法院发布第三批涉“一带一路”建设典型案例····················· 56 4. 最高人民法院公报 2022 年 1-2 期案例 裁判要点汇编 ······················ 57 5. 最高人民法院 《民事审判指导与参考》案例汇编 ························· 58 6. 最高人民法院:对《关于修订和深化执行〈民法典〉融资租赁合同专章的建议》的答 复 ······························································· 60 7. 上海高院:《买卖合同订立的审查要点和认定规则》 ······················ 63 8. 上海高院:关于涉疫情合同纠纷案件法律适用的 12 个问答 ·················· 67 9. 上海金融法院:2021 年度典型案例 ··································· 70 10. 上海金融法院:涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究——以 115 篇类案数据 分析报告为基础 ···················································· 72 11. 上海金融法院:私募基金纠纷法律风险防范报告 ························· 72 73
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 1 1. 吉尔吉斯斯坦共和国批准 ICSID 公约 (来源 :https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/kyrgyz-republic-ratifies-icsid-convention) 吉尔吉斯斯坦共和国(以下称“吉尔吉斯坦”)于 2022 年 4 月 21 日向世界银行交存了《解决国家与他国国民 间投资争端公约》(以下称“《华盛顿公约》”)的批准书,从而完成了加入国际投资争端解决中心(ICSID)的程序。 “加入 ICSID 是我们利用跨境投资和贸易促进可持续经济发展战略的重要组成部分,”吉尔吉斯坦内阁主席 Akylbek Zhaparov 说。“今天,我们发出了一个明确的信号,表明我们致力于建立一个符合最高国际标准的解决争 端的法律和监管框架。” 吉尔吉斯坦最近使用法律框架和程序解决国际争端的一个例子是它在涉及 Kumtor 采矿项目的案件中达成协议。 在向世界银行交存批准书后,根据《华盛顿公约》第 68 条第 2 款,公约将于 2022 年 5 月 21 日对吉尔吉斯斯坦生效。 吉尔吉斯斯坦于 1995 年签署了《华盛顿公约》,一旦生效,吉尔吉斯斯坦将成为公约的第 157 个缔约国。 2.ICSID 公布 2021 年度业务数据并通过修订后的相关规则 (来源:https://icsid.worldbank.org/news-and-events/communiques/icsid-administrative-council-approves-amendment-icsid-rules) 2021 年,ICSID 根据《华盛顿公约》登记了创纪录的 66 个新仲裁案件,超过了去年 58 个新案件的记录。2021 年, 有 20 个案件是根据非 ICSID 仲裁规则管理的,包括 14 个适用联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则的案 件。与往年一样,世界所有地区的国家在新案件中都有代表。2021 年,东欧和中亚以及南美洲的国家所占比例最大, 第一部分 PART ONE 争议解决行业资讯
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 2 每个地区占新案件的 23%。撒哈拉以南非洲国家涉及 15% 的新案件,而中美洲和加勒比地区、北美洲和中东 / 北非 各占新案件的 9%。最后,8% 的案件涉及西欧国家,4% 涉及南亚和东亚 / 太平洋地区的国家。 ICSID 案件涉及的经济类型也是多样化的。从历史上看,采矿业和能源在案件中占的比例最大,这一趋势在 2021 年仍在继续。29% 的新案件涉及石油、天然气和采矿业,18% 与电力和其他能源有关。同样突出的是建筑行业, 占 16.5%,紧随其后的是与信息和通信(11%)、运输(7.5%)、金融和旅游(各 3%)、服务和贸易(3%)、水、 卫生和防洪(3%)以及农业、渔业和林业(2%)相关的纠纷。在 2021 年登记的案件中,其他行业的组合占其余 4% 2022 年 3 月 21 日,ICSID 成员国对 ICSID 仲裁规则的一整套修订方案进行了批准。世界银行集团行长兼 ICSID 行政委员会主席戴维·马尔帕斯说: “对 ICSID 规则的修订是改善国际争端解决的一项关键成就。修订后的规则简化 了程序,以提高准入和速度,提高透明度,加强披露,最终目标是促进外国投资促进经济增长。” 修订后的 ICSID 仲裁和调解规则将进一步减少案件的时间和成本,包括提交命令和裁决的强制性时间框架。按照 新规则,当事人可以使用快速仲裁规则以提高仲裁程序的效率。此外,ICSID 还为调解和事实调查制定了全新的程序。 调解程序提供了一个流程,支持通过谈判解决各方之间的争议,而事实调查程序则提供了对与投资相关的事实的公正 和有针对性的评估。两者均可用作独立程序或与仲裁程序结合使用。 此次规则的修订内容还包括: 更广泛地使用 ICSID 的争议解决规则和服务。ICSID 附加机制下的管辖权要求已被修改,在争端一方或双方不是 ICSID 缔约国的情况下,国家和投资者可以使用附加机制仲裁和调解。区域经济一体化组织(例如欧盟)也可能是修 订后的附加设施规则下程序的当事方。 更大的透明度。更新后的 ICSID 仲裁规则将进一步增强公众对 ICSID 命令和裁决的获取程度,这有利于法庭决策 的法律一致性。同时,规则协助当事人识别机密信息,并规定受保护的个人信息不能公开披露。 披露第三方资助。ICSID 仲裁规则首次涉及第三方资助。争议方有持续披露第三方资助的义务——包括资助者的 姓名和地址——以避免此类融资安排可能产生的利益冲突。 修订的 ICSID 规则将于 2022 年 7 月 1 日生效。 3.ICCA 公布候任主席和副主席人选并发布《国际商事仲裁年报》2021 年卷(总 第 46 卷)和 2022 年卷(总第 47 卷)部分材料 (来源:https://www.arbitration-icca.org/icca-announces-new-office-holders-and-governing-board-members-0) 国际商事仲裁理事会(ICCA)2022 年 2 月 11 日公布了新的候任主席和副主席人选,以及 9 名将在 2022 年 4 月 1 日开始履新的新理事会成员名单。Stanimir Alexandrov 博士当选为 ICCA 候任主席,他将在 2023 年接替现任 ICCA 主席 Lucy Reed;Loretta Malintoppi 女士当选为 ICCA 候任副主席,她将接替 Judith Gil。 新的理事会成员将在今年 9 月于苏格兰爱丁堡举行的 ICCA 第 25 届大会上正式加入理事会。本届大会题为 “仲 裁的启蒙时代?(Arbitration’s Age of Enlightenment)”,旨在关注仲裁作为国际争端解决的主要形式的发展, 为领先的仲裁从业者和学术界提供为期三天的专业讨论。同时,ICCA 编辑的《国际商事仲裁年报》2021 年卷已于 2022 年 1 月正式出版发行。作为有史以来规模最大的一卷年报,它包含了 20 项迄今为止尚未公布的仲裁裁决和 100
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 3 项适用 1958 年《纽约公约》和 1965 年《华盛顿公约》(ICSID)或解决国际商业仲裁实践中普遍关注的问题的法院 判决。 此外,ICCA 近期还公布了 2022 年卷的部分材料,包括来自 17 个国家 / 地区的 25 份法院的仲裁司法审查判决。 比如: 印度最高法院在 Amazon 案中认为,根据 1996 年《印度仲裁和调解法》,由新加坡国际仲裁中心紧急仲裁员作 出的临时裁决是可以执行的,理由是该法给予当事人将争议提交给其选择的仲裁机构的自由,并没有禁止他们诉诸紧 急仲裁。因此,如果当事人所选择的仲裁机构的规则规定了紧急仲裁程序,则紧急仲裁程序下的裁决就属于《印度仲 裁和调解法》的范围。 埃及最高上诉法院在 2020 年 10 月的一项判决中认定,外国律师代理当事人进行由开罗区域仲裁中心管理的国 际仲裁并不构成在埃及撤销裁决的理由,因为这不是埃及仲裁法中详尽列出的撤销理由之一,也不违反埃及的公共政 策。 奥地利最高法院于 2020 年 7 月 23 日作出判决,认定维亚纳国际仲裁中心的仲裁庭在决定因 COVID-19 疫情而 通过视频会议进行仲裁开庭时没有不公正的行为。法院认为仲裁庭在疫情期间继续进行审裁工作,不但没有违反,而 是执行了《欧洲人权公约》第 6 条规定的公平审判和陈述权的原则, 4. PCA 公布新案审理信息 (来源:https://docs.pca-cpa.org/2022/03/2022/03/e32b45ec-eng-2018-55-2022.03.10-press-release.pdf) 海牙常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration)近期公布了其受 理 的 Mason Capital L.P. (U.S.A.), Mason Management LLC (U.S.A.) v. the Republic of Korea 投资仲裁案件的开庭信息。该案仲裁程序根据 2007 年 6 月 30 日韩国和美国的自由贸易协定,按照 1976 年联合国国际贸易法委员会 仲裁规则进行,常设仲裁法院担任该仲裁的注册机构。 该 仲 裁 是 由 Mason Capital L.P. 和 Mason Management LLC 这 两 个 美 国投资者于 2018 年针对韩国启动,争议围绕着韩国对三星科电公司和 Cheil industries Incorporated 在 2015 年 7 月的合并是否进行了干预。仲裁庭由 Klaus Sachs (首席)、Elizabeth Gloster 和 Pierre Mayer 组成,并于 2022 年 3 月 21 日至 26 日进行开庭。 5.UNCITRAL 第二工作组发布最新一期工作会议纪要 (来源:https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/a_cn9_1091_advance_copy.pdf) 2022 年 3 月 28 日至 4 月 1 日,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第二工作组在其第 75 届会议期间,以 线上线下结合方式组织了工作组关于今后可能开展的解决争端工作的座谈会。48 个成员国、27 个观察员国和 57 个 受邀国际组织的 40 多名专家作了发言,近 700 人通过注册了参加座谈会。座谈会围绕四个主要议题展开:(1)数 字经济争议解决的发展 ;(2)在线争议解决平台的建设;(3) 审裁 / 评审机制;(4) 与技术有关的争议解决。 PRESS RELEASE PCA CASE N° 2018-55: 1. MASON CAPITAL L.P. (U.S.A.) 2. MASON MANAGEMENT LLC (U.S.A.) V. REPUBLIC OF KOREA THE HAGUE, 10 MARCH 2022 Public Hearing from 21-26 March 2022 In the arbitration between Mason Capital L.P. (U.S.A.), Mason Management LLC (U.S.A.) and the Republic of Korea, a hearing will be held in New York, United States during the period of 21-26 March 2022. The arbitral proceedings are being conducted under the UNCITRAL Arbitration Rules 1976 pursuant to the Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the United States of America of 30 June 2007. The Permanent Court of Arbitration acts as registry in this arbitration. On each day, the hearing starts at 8:30 am Eastern Time and ends at approximately 3:30 pm Eastern Time. The hearing shall be open to the public except when necessary to protect confidential information. While members of the public will not have direct access to the hearing room, they may follow the hearing via live-feed to a designated viewing room at the hearing venue. Members of the public who wish to obtain access to the viewing room are required to register in advance by sending an e-mail to wvanbanning@pca-cpa.org by 16 March 2022. The schedule of the hearing as well as the address of the hearing venue will be communicated to the registered members of the public in due course. Hearing transcripts will be uploaded to the PCA’s Case Repository after the conclusion of the hearing. Background of the Arbitration The arbitration was commenced in 2018 by Mason Capital L.P. and Mason Management LLC, two United States investors. The Parties’ dispute revolves around the Republic of Korea’s alleged interference in the merger between Samsung C&T Corporation and Cheil Industries Incorporated in July 2015. The Tribunal is composed of Professor Klaus Sachs (President), The Rt. Hon. Dame Elizabeth Gloster and Professor Pierre Mayer. Further information about the case, the Tribunal’s orders and decisions and the Parties’ written submissions, are available on the PCA’s Case Repository at https://pca-cpa.org/en/cases/198/. * * * Background on the Permanent Court of Arbitration The Permanent Court of Arbitration is an intergovernmental organization established by the 1899 Hague Convention on the Pacific Settlement of International Disputes. The PCA has 122 Contracting Parties. Headquartered at the Peace Palace in The Hague, the Netherlands, the PCA facilitates arbitration, conciliation, fact-finding, and other dispute resolution proceedings among various combinations of States, State entities, intergovernmental organizations, and private parties. The PCA’s International Bureau is currently administering four interstate disputes, 101 investor-State arbitrations, and 59 cases
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 4 6. 国际律师协会举办 2022 年“仲裁日”大会 (来源:https://www.ibanet.org/unit/Dispute+Resolution+Section/committee/Arbitration+Committee/3010) 国际律师协会(IBA)仲裁委员会于 2022 年 3 月 24 日在伊斯坦布尔举行了第 23 届“仲裁日”大会,大会的主题是“创 新 360:经过严格检验的仲裁实践新想法”。讨论的议题将包括:(1)第 1 号程序时间表 -- 有头有尾:改善案件管理; (2)“量化研习”:关于评估损害的培训和认证;(3)重新思考证人作证的理由、准备和陈述的问题;(4)促进 多样性和包容性的程序规则和机构改革。 7. 英国发布推出针对新冠疫情下房屋租赁纠纷特别仲裁程序的法案 (来源:https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2022/12/enacted) 2022 年 3 月 24 日,英国《2022 年商业租金(冠状病毒)法案》在英国获得通过。该法案引入了一个新的法定 仲裁程序,用于处理与英国企业因政府发布的新冠病毒封锁令而被迫关闭时产生的商业租金欠款有关的纠纷。该法有 4 个部分共 31 节。第 1-6 节是法案的概述;第 7-22 条和附表 1 引入并规定了有约束力的仲裁程序的范围,可供各方 未事先就解决未付租金欠款达成一致时使用;第 23-27 条及附表 2 和 3 扩大了对执行拖欠商业租金裁决的限制条件; 第 28 至 31 条规定了法案的适用范围。 英国商业部长 Paul Scully 认为这项新法律将使商业租户和业主有能力在新冠疫情造成的不确定性下划清界限, 以便他们能够提前计划并恢复正常。英国商业、能源和工业战略部(BEIS)和平准化、住房和社区部(DLUHC)将 向房东和租户以及仲裁员发布进一步的指南,说明该程序将如何为各方服务。 8. 英国司法部公开征求关于签署和批准《新加坡调解公约》的意见 (来源:https://www.gov.uk/government/consultations/the-singapore-convention-on-mediation) 2022 年 2 月 2 日,英国司法部(Ministry of Justice)就英国是否应当签署和批准《联合国关于调解所产生的国 际和解协议公约》(下称“《新加坡调解公约》”)向公众公开征求意见。在征求意见说明中,英国司法部介绍了英 国商事调解领域的发展情况,以及英国国内对《新加坡调解公约》的关注。在过去的 20 年里,英国的调解行业有了 很大的发展。到 2020 年,英国调解行业的估值已达到 175 亿英镑。发展的原因在于,企业在传统的法院诉讼和仲裁 途径之外,希望能找到更具成本效益的方法以解决争端,而调解正是解决跨境争端的一个重要手段。调解为争端各方 提供了一个能够自行达成各方都能接受的解决方案的平台,而不必诉诸法院,从而为当事人节省了宝贵的时间和金钱。 英国政府同样认为,调解应该成为司法系统的组成部分。据估计,调解可以为企业在时间管理、关系维护、生产力提 升和法律事务开销等方面节省约 46 亿英镑 / 年的费用。 《新加坡调解公约》旨在提供一个统一的框架,为国际商事调解协议的当事人直接向法院申请执行调解协议提供 条约法基础。英国司法部考虑,英国已经是全球公认的国际仲裁地,倘若英国大力发展商事调解,是否有助于进一步 提升其在国际仲裁和其他多元化争议解决制度领域内的国际声誉。英国司法部曾于 2019 年 9 月就英国是否应加入《新 加坡调解公约》在有限范围内征求过意见。相关反馈意见认为,加入《新加坡调解公约》将提高英国在国际调解领域 内的影响力,同时有助于稳固英国在争议解决领域内的吸引力。正是基于这些反馈意见,英国政府曾表示拟于《2020 年国际私法(国际协议的执行)法案》审议表决期间加入《新加坡调解公约》,并在该《法案》通过后,推动英国立 法部门批准《新加坡调解公约》,但这一方案仍需与英国立法部门进行沟通。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 5 英国司法部认为,《新加坡调解公约》将帮助英国在印度洋 - 太平洋海域、中东地区和非洲建立新的关系,加强与《新 加坡调解公约》现有缔约方之间的关系。《新加坡调解公约》现有缔约方基本上都是海牙国际私法会议(HCCH)的成员。 因此,签署和批准《新加坡调解公约》有助于实现英国政府在 2021 年 3 月发布的《综合评估报告》中描述的英国未 来 10 年的国际地位愿景以及到 2025 年的行动方案。值得注意的是,前述《综合评估报告》中提到的很多国家已经是《新 加坡调解公约》的缔约国,包括 18 个英联邦国家以及英国的主要贸易伙伴:美国、中国和印度。 英国司法部此次公开征求意见,旨在收集法律从业人员、学者、企业以及对英国国际商事调解感兴趣或可能受该 制度影响的有关人士的意见,以供英国政府在决定是否签署和批准《新加坡调解公约》时参考。除公开征求意见外, 英国政府还将听取包括英国大法官国际私法咨询委员会在内的相关专家的意见。英国司法部认为,如果各方反馈意见 认为英国应当签署和批准《新加坡调解公约》,那么英国政府将很有可能作出签署和批准《新加坡调解公约》的最终 决定,并在听取苏格兰、北爱尔兰和威尔士的意见后,启动必要的程序以实现这一目标。如果英国签署并批准《新加 坡调解公约》,则该公约将在英国政府交存批准书之日起六个月后对英国生效,而根据《2020 年国际私法(国际协 议的执行)法案》的相关规定,《新加坡调解公约》将在英国议会审查通过后在英国国内施行。 9. 新加坡颁布加强知识产权争端解决的新法案 (来源:https://www.mlaw.gov.sg/news/press-releases/2022-04-05-new-legislation-to-enhance-intellectual-property-dispute-resolution) 根据的信息,新加坡最新的《2022 年最高法院(知识产权)规则》(下称“SCJIPR 2022”)已于 2022 年 4 月 1 日开始生效,它将加强新加坡的知识产权争端解决体系,使个人和公司,特别是中小型企业更容易接受,促使新加 坡成为亚洲知识产权争端解决的首选之地并拥有强大的知识产权判例体系。 SCJIPR 2022 提出的改革建议的一个主要特点是将大多数知识产权民事案件合并到高等法院,从而简化了目前在 多个法庭审理的制度。目前,知识产权纠纷根据其性质、诉讼的类型或索赔的金额,可以在高等法院、州法院或新加 坡知识产权局审理。SCJIPR 2022 将与知识产权相关的法院规则整合为一部法律规范性文件,对通知外观设计、地理 标志、专利和商标注册人的义务进行了修订,并协调了所有知识产权的相关规定。 SCJIPR 2022 还允许特定知识产权案件适用简易程序,其核心内容包括:(1)适用条件是如果争议涉及知识产权, 每一方在诉讼中要求的金钱救济不超过或不可能超过 50 万美元,或者所有各方都同意适用该程序;(2) 在案件会议上, 法院必须就案件迅速进行所需的所有事项作出指示,并在可行的情况下作出指示以确保在 2 天内完成审判;(3) 如 果案件进入审判程序,判决一方当事人应承担的总费用,就本诉而言不得超过 50,000 美元,就经过任何抵销后的金 额而言,不得超过 25,000 美元。 10. 香港特区政府将向立法会提交《内地民商事判决(相互强制执行)条例草 案》 (来源:https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/20220420_pr1.html) 根据香港特别行政区律政司 2022 年 4 月 20 日消息,香港特区政府将向立法会提交《内地民商事判决(相互强 制执行)条例草案》(下称“《条例草案》”),以实施香港特别行政区政府与最高人民法院于 2019 年 1 月 18 日 签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(《执行判决安排》)。 律政司发言人表示∶“香港与内地在民生和经贸活动方面的交流合作日趋紧密,法律界和商界均要求早日实施《执
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 6 行判决安排》,建立更全面的相互认可和执行判决机制以减少当事人就同一争议在两地重复提出诉讼的需要,为当事 人的利益提供更佳保障,让两地实现民商事判决相互认可和执行的基本全覆盖,同时提升香港作为区内国际法律及争 议解决服务中心的竞争力。” 两地在拟定《执行判决安排》时,参考了当时《海牙承认与执行外国民商事判决公约》(《海牙判决公约》)的 草稿。就适用范围而言,考虑到两地的实际需要及情况,《执行判决安排》比《海牙判决公约》更为广阔,除涵盖多 类合约和侵权纠纷的判决外,更明确涵盖某几类知识产权纠纷的判决。此重要突破令香港成为首个司法管辖区与内地 就相互认可和强制执行判决签订适用范围如此广泛的安排,印证“一国两制”的独特优势,并且配合香港发展为区域 知识产权贸易中心。 《条例草案》订立以下机制: (一)在香港登记内地民商事判决的机制;以及 (二)向香港法院申请香港民商事判决经核证文本和香港民商事判决证明书的机制,以利便当事人寻求在内地认 可和强制执行判决。 《执行判决安排》将会待两地各自建立有关落实机制后在两地同时实施。就内地而言,《执行判决安排》会透过 司法解释实施;而香港方面,当《条例草案》获通过后,政府会制订相关规则,以配合上述机制的运作。 律政司在 2021 年 12 月至 2022 年 1 月期间就《条例草案》进行公众谘询,大多数回应者支持通过《条例草案》 落实《执行判决安排》。律政司亦在 2022 年 3 月征询立法会司法及法律事务委员会的意见,事务委员会对立法建议 表示支持。《条例草案》于 4 月 22 日刊宪,并于 5 月 4 日提交立法会审议。 11. 香港律政司建议立法会二读《2022 年仲裁及法律执业者法例(与仲裁结 果有关的收费架构)(修订)条例草案》 (来源:https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/20220330_pr1.html) 香港律政司司长郑若骅资深大律师在 2022 年 3 月 30 日的立法会会议上动议二读《2022 年仲裁及法律执业者法 例(与仲裁结果有关的收费架构)(修订)条例草案》(Outcome Related Fee Structures for Arbitration,简称 “ORFSA”)。条例草案的主要目的,是修订香港法例第 609 章《仲裁条例》和香港法例第 159 章《法律执业者条例》, 以订明某些与仲裁结果有关的收费架构,不受助讼、包揽诉讼和唆讼的普通法法则禁止,并就这些协议的有效性及可 强制执行性,订定条文,以及就这些协议订定香港律师一向被禁止为关乎争讼法律程序包括仲裁的工作,订立与结果 有关的收费架构。《仲裁条例》亦有明文规定,禁止律师在仲裁中向相关仲裁的任何一方提供仲裁资助。 透过拟议的法律改革,香港法例将容许律师与当事人订立三种形式的 ORFSA,包括按条件收费协议、按损害赔 偿收费协议,以及混合式按损害赔偿收费协议: (1)在按条件收费协议下,律师与当事人约定只有在当事人在有关事宜中取得成功结果的情况下,方由律师收 取额外的成功收费,而成功收费的设定上限为「基准」讼费的 100%; (2)在按损害赔偿收费协议中,当事人同意向律师支付的律师费用,是参照就法律程序的结果所取得的财务利 益而计算,而按损害赔偿收费协议费用的上限为当事人所取得的财务利益的 50%; (3)在混合式按损害赔偿收费协议中,律师会就所提供的法律服务收取费用,这费用通常按折扣收费率收取,
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 7 如果当事人在有关事宜中取得财务利益,律师就会加收按损害赔偿收费协议费用,而上限同样为财务利益的 50%。 仲裁的当事人大多是商业机构或商人,在商议商业条款和为有关服务厘定收费方面相当熟悉,亦对弹性收费安排 需求殷切。至今所有主要司法管辖区均已推出与结果有关的收费安排,由于仲裁当事人一般可以自由选择以世界任何 地方作为仲裁地,透过本地立法落实引入 ORFSA 对香港作为世界主要仲裁地之一的地位至为重要。律政司相信这次 法律改革不但积极回应仲裁当事人对弹性收费安排的期望,亦扩大寻求公义的渠道,令香港的仲裁服务得以与时俱进, 与其他司法管辖区提供相同的安排,从而提高香港在仲裁方面的竞争力。措施及保障。 12. 中华人民共和国最高人民法院与新加坡共和国最高法院关于法律查明问题 的合作谅解备忘录 (来源:https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/409/2198.html) 中华人民共和国最高人民法院和新加坡共和国最高法院关于法律查明问题的合作谅解备忘录于 2021 年 12 月 3 日在中华人民共和国和新加坡共和国签署,自 2022 年 4 月 3 日起正式生效。 中华人民共和国最高人民法院与新加坡共和国最高法院(单称“参与方”,合称“各参与方”): 为促进中华人民共和国和新加坡共和国友好关系发展,共同推进“一带一路”建设,进一步密切两国司法领域的 务实合作; 为两国法院在国际民商事案件中查明对方法律提供便利,增强外国法查明的准确性和权威性,提高司法审判效率; 双方就加强国际民商事案件外国法查明的双边合作达成共识并拟定以下谅解备忘录(以下简称“备忘录”): 第一条 适用范围 当中华人民共和国和新加坡共和国的法院在审理国际民商事案件中需要适用对方国家的法律时,各参与方可以依 据本备忘录请求对方针对其民事和商事的国内法和司法实践或相关事项,提供信息和意见。 第二条 有权提出请求的机构 提供信息和意见的请求将由双方有法律查明需求的法院提出(“请求法院”)。该请求只能就正在进行的民事或 商事诉讼提出。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 8 第三条 请求书的内容 提供信息和意见的请求书将包括: 1. 请求法院的名称; 2. 提出请求案件的性质; 3. 请求的具体法律事项; 4. 对请求作出答复所需要的事实、假设和其它辅助性信息。 提出请求时,不具体指明诉讼当事方或其作为当事方的诉讼。 第四条 请求的传递 来自中华人民共和国法院的请求由中华人民共和国最高人民法院向新加坡共和国最高法院传递,来自新加坡共和 国法院的请求由新加坡共和国最高法院向中华人民共和国最高人民法院传递。就本备忘录而言,递交请求的参与方简 称“请求方”,收到请求的参与方简称“接收方”。 第五条 请求的接收和答复 中华人民共和国最高人民法院负责接收通过或由新加坡共和国最高法院传递的请求并进行答复。 新加坡共和国最高法院负责接收通过或由中华人民共和国最高人民法院传递的请求并进行答复。 第六条 答复的内容 接收方将以客观公正的方式向请求方提供信息和意见。在适当的情况下,答复将尽可能充分地对请求中包含的各 项请求逐一回应,必要时可附正确理解信息所必需的任何其他文件,包括但不限于法律文本、相关判例、司法裁决、 司法解释、法院指令等。 第七条 答复的传递 各参与方按照各自程序将答复直接提交给对方。 第八条 信息的澄清 接收方可以要求请求方对请求作进一步澄清,澄清请求将按照本备忘录第四条的规定送交请求方。 第九条 答复时间期限 接收方将尽快对提供信息和意见的请求作出答复。如在收到请求后六十日内无法作出答复,接收方将及时通知请 求方。 如果接收方要求请求方对请求作进一步澄清,请求方将尽快答复澄清请求。但是,如果在收到澄清请求后三十天 内不能作出答复,请求方将及时通知接收方。 第十条 答复的效力 1. 答复所提供的信息和意见仅供参考使用,对请求法院在任何正在进行或未来的诉讼中裁判任何法律问题或在其 他方面都不具有约束力。请求法院可根据其国内法、惯例和习惯,以其认为适当的方式使用答复中提供的信息和意见。 2. 为避免疑义: a. 请求法院有权将接收方的答复提供给请求案件的当事方,并请当事方就答复作出陈词;和 b. 请求法院有权通过请求方就答复提出要求提供进一步信息和意见的请求。 3. 接收方不对所提供的信息和意见承担责任。 第十一条 不予答复的情形 如果接收方认为对提出的请求进行答复可能危害本国国家主权、安全、社会公共利益的,可不予答复,并立即通 知请求方。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 9 第十二条 语言文字 1. 请求及任何附件使用接收方的官方语言文字或附以该官方语言文字的译本。 2. 答复及任何附件使用接收方的官方语言文字,并附以请求方官方语言文字的译本。 3. 就上文第 1 款和第 2 款而言,中华人民共和国最高人民法院的官方语言文字为中文,新加坡共和国最高法院 的官方语言文字为英文。 第十三条 联络部门 中华人民共和国最高人民法院指定最高人民法院国际合作局,新加坡共和国最高法院指定最高法院注册处为本备 忘录项下联络部门。各参与方的请求和答复将由该联络部门通过指定的电子邮箱或其它认可的方式传递。 第十四条 与其它外国法查明方式的关系 本备忘录的适用不妨碍两国法院在审理国际民商事案件时通过国际公约、双边条约、国内法律等其他方式查明对 方国家的法律。 第十五条 争端解决 在解释或执行本备忘录时如出现任何争议或分歧,将在各参与方互相理解和尊重的基础上通过友好协商解决,而 不向任何第三方、法院、仲裁庭或任何其他审判机构提出。 第十六条 修订 本备忘录可在任何时候经各参与方相互同意以书面形式修订。各参与方同意的任何修订将在各参与方同意的日期 生效,并将视为本备忘录不可分割的一部分。 任何修订均不损害在该修订日期之前或截至该修订日期发出或收到的任何提供信息或意见的请求或收到的任何答 复。 第十七条 生效和终止 本备忘录将于 2022 年 4 月 3 日生效。任何参与方可以书面通知另一参与方终止本备忘录。在收到前述书面通知 六个月后,本备忘录终止。 本备忘录不构成任何条约或法律,也不在参与方之间根据国内法或国际法规定设立任何具有法律约束力的权利或 义务。 本备忘录于 2021 年 12 月 3 日在中华人民共和国和新加坡共和国签署,一式两份,中英文正本各一份,两种文 本具有同等效力。 13. 司法部、教育部、科学技术部、国务院国有资产监督管理委员会、中华全 国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会印发《关于做好涉外仲裁人才培 养项目实施工作的通知》 (来源:http://cn.chinadaily.com.cn/a/202204/13/WS6256ab49a3101c3ee7ad0557.html) 为深入贯彻习近平总书记关于加强涉外法治人才培养工作的重要指示精神,认真落实中共中央《法治中国建设规 划(2020 - 2025 年)》和中央人才工作会议关于做好涉外仲裁人才培养的任务要求,加强涉外仲裁人才队伍建设, 近日,司法部、教育部、科技部、国务院国资委、全国工商联、中国贸促会印发《关于做好涉外仲裁人才培养项目实 施工作的通知》(以下简称《通知》)。 《通知》明确,加强涉外仲裁人才培养,要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入学习贯彻习 近平法治思想,全面贯彻落实党的十九大和十九届历次全会精神,创新涉外仲裁人才培养机制,优化涉外仲裁人才培
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 10 养路径,着力培养一批具有国际视野、通晓国际规则,能够在跨境法律服务市场提供专业服务的中国涉外仲裁人才, 建立适应中国国际仲裁品牌和国际商事仲裁中心建设的专业人才培育、培训工作格局,为建设法治中国提供坚实人才 支撑和智力支持。 《通知》规定,要统筹利用现有资源培育涉外仲裁人才,通过组建涉外仲裁人才培养专家委员会、建立涉外仲裁 人才培训基地、组建涉外仲裁高端人才库、开展涉外仲裁项目证书教育、实施法律硕士专业学位(国际仲裁)研究生 培养项目和组织开展专题教育等重点举措,有序推进涉外仲裁人才培养工作。 《通知》要求,到 2025 年,建立起与国际通行仲裁制度相适应的涉外仲裁人才培养体系,遴选 1,000 名高端领 军人才、培训 1,000 名职业进阶人才、培养 1,000 名青年后备人才,打造一支坚定不移走中国特色社会主义法治道路 的高素质专业化涉外仲裁人才队伍。 14. 全国政协“仲裁法的修订”专题调研综述 (来源:人民政协报) 仲裁是国际通行的纠纷解决方式,是我国多元化解纠纷机 制的重要一元。现行仲裁法实施 27 年来,在推动以非诉方式 解决纠纷、保护当事人合法权益、保障社会主义市场经济健康 发展、促进国际经济交往等方面发挥了重要作用。1995 年仲 裁法实施之后,中国仲裁事业得以全面发展。27 年来,全国共 依法设立组建了 270 家仲裁机构,聘任仲裁员 5 万多人,办理 仲裁案件 400 多万件,涉案标的额 5 万多亿元,解决的纠纷涵 盖经济社会诸多领域,当事人涉及全球 100 多个国家和地区。 据统计,全国 270 家仲裁机构在 2021 年受理案件共计 415889 件,标的额达 8593 亿余元,其中标的额再创新高。 随着市场经济深入发展和对外开放进一步扩大,我国全球经贸大国的地位日益凸显,国际商事仲裁需求明显增加, 现行仲裁法也显露出一些与形势发展和仲裁实践需要不相适应的问题,仲裁制度的优势和功能还未得到充分发挥,仲 裁公信力有待提升,需要进一步完善仲裁制度。 为更好适应新形势新要求,党的十八届四中全会提出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的改革任务。2018 年 12 月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》,要求研究修改 仲裁法。为贯彻落实党中央、国务院决策部署,司法部启动仲裁法修订工作,并于 2021 年 7 月 30 日,将《中华人 民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》面向社会公开征求意见。全国政协高度关注仲裁法修订工作,将其作为 2022 年重点协商议题之一,积极开展立法协商。3 月 21 日 -23 日,全国政协副主席汪永清率“仲裁法的修订”调研组, 以视频方式在北京、上海、深圳开展调研,同三地政府及相关部门负责同志、仲裁机构负责人以及仲裁员、法官、专 家学者、律师和企业代表等在线讨论交流,听取意见建议。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 11 第二部分 PART TWO 仲裁司法审查前沿 1. 英国法院发布《2020-2021 年商事法院报告》和《商事法庭指南》 (来源:https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2022/02/Commercial-Court-Guide-11th-edition.pdf) 英格兰和威尔士司法机构发布了《2020-2021 年商事法院报告》(以下 简称“《报告》”)。《报告》每年发布一次,全面概述法院的工作和决策。 对于仲裁从业者来说,它们还有助于深入了解向英国法院提出异议的仲裁裁 决的申请数量以及这些申请是如何解决的。2021 年度的《报告》继续体现了 英国法院对仲裁的不干预态度,以及在其管辖范围内对仲裁裁决提出异议成 功的高门槛。 《报告》显示,在英国商事法院受理的案件中,约有 25% 是仲裁司法审 查案件,这也反映了作为国际仲裁地的伦敦有着重要的中心地位,这些案件 包括与仲裁有关的禁令申请、执行仲裁裁决和支持仲裁程序的其他申请。然而, 大部分案件是根据 1996 年《仲裁法》对仲裁裁决提出的质疑,理由是缺乏实 质性管辖权(第 67 条)、严重的程序不规范(第 68 条)、就法律问题提出 的上诉(第 69 条)。《报告》提供了 2018-2019、2019-2020 和 2021-2022 年在商事法院提出的关于第 67 条、第 68 条和第 69 条的申请统计数据。 The Business and Property Courts of England & Wales The Commercial Court Guide (incorporating The Admiralty Court Guide) Edited by the Judges of the Commercial Court of England & Wales Eleventh Edition (2022)
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 12 申请数量 《报告》中的统计数据显示,在过去三年,根据第 67 条、第 68 条和第 69 条提出的申请数量略有减少,根据第 69 条提出的申请的下降幅度是最明显的。如果加上法院 2017-2018 年的数据,则能看到更明显的下降。 申请的结果 《报告》还说明了这些不同申请的结果,包括申请是否被驳回以及如何被驳回、是否被中止或撤回、是否胜诉。 统计数据再次表明,在英国法院挑战或上诉仲裁裁决很少能胜诉。尽管 2019-2020 年关于第 69 条的胜诉数量略有增 加。但似乎是昙花一现,因为该报告指出,2020-2021 年内没有任何成功的案件。 从《报告》的数据看,过去三年的统计数据显示申请撤销仲裁裁决的数量比较稳定,这些申请的成功率也同样稳 定地低下。然而,这一数据的静态性质本身就值得关注,或许表明了潜在申请人认识到了高门槛,以及英国法院对仲 裁程序不愿干预的态度。2022 年初,英国法院发布的《商事法院指南》中引入了一些条款阻止和制裁对第 67 条提出 的投机性异议,这是否会导致今后撤销仲裁裁决获得支持的数字进一步下降,结果还有待观察。总之,《报告》有助 于证实根据《仲裁法》第 67 条、第 68 条或第 69 条对仲裁裁决提出异议的门槛非常高,也提示双方当事人不要轻易 提起异议。 同 时, 英 国 高 等 法 院 于 2022 年 2 月 3 日 发 布 2022 年 版 的《 商 事 法 庭 指 南》(The Commercial Court Guide)。新版本对第 O 节“仲裁”进行了进一步的修订,以防止对仲裁裁决的无理挑战,并确认法院有权驳回此类 不当申请并制裁提出申请的当事人。2013 年,英国高等法院在其《商事法庭指南》第 O 节中引入了一些规定,意在 规制当事人援引 1996 年仲裁法第 68 条规定以严重违规为由对仲裁裁决提出“投机性”挑战。2017 年指南进行了细 微补充修改。《商事法庭指南》最新修订体现了英国法院的一贯立场,既维护仲裁裁决的终局性,又试图阻止利用 1996 年仲裁法第 67 和 68 条提出投机性挑战或拖延执行的不当行为。《商事法庭指南》第 O 节主要修订内容包括: 1. 只有在有充分理由认为已经发生的违规行为已经造成或将造成重大不公正的情况下,才可提出第 68 条的撤销 申请(O8.3)。 2. 引入新规定,明确根据第 67 条就管辖权提出挑战只适合于有充分理由认为所依赖的事项确实影响到 1996 年 仲裁法第 30 条所述的仲裁庭的实质管辖权,而不是根据该法第 68 或 69 条提出的事项(如果有的话)(O8.4)。 年度 67 条 68 条 69 条 2017-2018 (未提供) 71 87 2018-2019 (未提供) 26 54 2019-2020 19 28 37 2020-2021 15 25 35 年度 67 条 68 条 69 条 2018-2019 (未提供) 2 2 2019-2020 2 1+ 2(部分成功) 4 2020-2021 0 (11 个悬而未决 ) 0 (14 个悬而未决 ) 0 (11 个案件的许可决定悬而未 决,5 个案件的最终判决未定 )
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 13 3. 要求根据第 67 条提出的申请 必须有证据支持所谓导致缺乏实质管辖权的事实,并且必须在申请表中列出 (O8.5)。 4. 明确法院有权在未经庭审驳回根据第 67 条或第 68 条提起的任何申请,比如法院认为此类申请没有真正的成 功可能时 (O8.6)。 5. 扩大被申请人就第 67 条以及根据第 68 条的撤销裁决申请寻求赔偿费用的权利,特别是在申请最初被文件驳 回的情况下,申请人继续要求对其申请进行听证,而听证的结果也是驳回(O8.7)。 6. 明确法院根据 1996 年仲裁法第 70 条有权命令申请撤销裁决的一方当事人提供费用担保或裁决担保,以及在 申请此类担保时适用的额外程序步骤。这包括需要非常迅速地处理此类申请,以及任何此类申请应标明估计时间为 1 小时或更少,并在第一个可用的星期五进行审理(O8.11)。 7. 新规定了法院在部分裁决被申请撤销以及一方当事人申请执行裁决中未被申请撤销部分时的程序(O11.5)。 8. 关于证明域外执行最终结果的实际手续(O11.6 和 7)。 2. 英国法院:仲裁协议非缔约方是否受仲裁协议约束的法律适用问题 (来源:https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2022/51.html) 存在法律冲突的情况下,就如何找到适用于案件中某 个问题的准据法,一般包括三个步骤:对争议问题进行法 律识别、选择对该法律问题设定“连接点”的冲突规则、 根据该冲突规则确定该法律问题应当适用的准据法。如果 就合同中的仲裁条款是否约束非缔约方这一法律问题存在 法律冲突,应当以哪一法律来作为解决该问题的准据法? 是仲裁条款本身的准据法,还是将该非缔约方与载有仲裁 条款的合同联系起来的法律关系所依据的准据法?这不仅 是国际仲裁的理论难点,而且若这两种法律规定截然不同, 还会直接影响商事主体在组织权利主张、制定诉讼 / 仲裁 策略方面的实际考量。2022 年 1 月,英国上诉法院作出 [2022] EWCA Civ 51 号判决,对英国冲突法下如何解决上 述问题进行了分析讨论。 案件背景 本案涉及的是两名上诉人(一审原告,除特别说明外以下统称“上诉人”)与八名被上诉人(一审被告,除特别 说明外以下统称“被上诉人”)间就被上诉人是否侵害和假冒了上诉人持有的一个英国商标和若干欧盟商标产生的法 律纠纷。涉案商标涉及“Beverly Hills”外观的图形商标和“Beverly Hills Polo Club”的文字商标,第一上诉人是 商标的注册所有人,第二上诉人是第一上诉人权利的被许可人。 本案第八被上诉人 Santa Barbara Polo & Racquet Club(下称“SBPC”)是一家成立于 1911 年的体育和社交 俱乐部,在其业务中使用“Santa Barbara”标志,并且是一些与此相关的美国注册商标的所有人。本案中的第三被 上诉人是一家非营利性公司,拥有“Santa Barbara”标志的英国商标,第四被上诉人则是第三被上诉人知识产权的
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 14 全球主被许可人,这些权利包括第三被上诉人的英国商标和“Santa Barbara”商标的其他权利。 涉案的“Beverly Hills”商标最初的所有人是一家名为 BHPC Marketing Inc.(下称“BHPC”)的美国加州公司。 1990 年代中期,BHPC 与 SBPC 之间发生了纠纷,为了解决争议,两方于 1997 年 6 月 31 日签订了一份“共存协议” (co-existence agreement, 下称“1997 年协议”)。1997 年协议对 BHPC 和 SBPC 各自使用对方的商标和对一些 美国商标的所有权作出了安排,双方同意该协议可作为全球范围内协助商标和 / 或服务商标注册的证据,以表明同意 使用双方各自的标志和 / 或注册这些标志。1997 年协议的补充协议约定:与本协议有关的或由本协议引起的任何争议、 纠纷或索赔应根据美国仲裁协会的规则,在美国加利福尼亚州洛杉矶市通过仲裁解决;对仲裁裁决的任何判决可在对 双方有管辖权的任何法院进行;本协议应根据加利福尼亚州的法律进行解释和管辖,并排除其法律冲突条款;本协议 对双方及其子公司、代表、继承人、管理人、继受人、受让人、被许可人、分销商、批发商、客户、分包商和其他在 一方许可下生产、销售带有该方上述任何标识的商品的人具有约束力。 2007 年和 2008 年,BHPC 将涉案商标转让给另一家美国公司 BHPC Associates LLC,后者又转让给另一家美 国公司 BHPC International LLC。2009 年,涉案商标被转让给第一上诉人。上诉人称其在接受商标转让时并不知道 1997 年协议的存在,直到 2013 年 4 月,上诉人才意识到 SBPC 已经申请注册了“Santa Barbara”标志的共同体商 标并被告知存在 1997 年协议。随后,SBPC 向上诉人提供了一份 1997 年协议的复印件。 2015 年,第一上诉人向墨西哥商标局申请注册一个商标并 希望向该局表明该申请得到了 SBPC 的支持。经过第一上诉人 与 SBPC 的沟通,SBPC 向墨西哥商标局出具了一份单方同意 书,其中提到第一上诉人通过其前身实体和 SBPC 订立了 1997 年协议,根据该协议 SBPC 同意此次登记并承认第一上诉人有权 在墨西哥使用和注册“Beverly Hills Polo Club”和“Beverly Hills”标志的商标。但是,第一上诉人并未对其是 1997 年协议 缔约方的说法予以认可。 双方之间的争议和一审法院意见 2020 年 6 月,上诉人向英国高等法院知识产权企业法庭提起诉讼,指控被上诉人在英国和欧盟销售的商品上使 用“Santa Barbara”标识构成侵犯和假冒“Beverly Hills”商标。上诉人认为被上诉人对“Santa Barbara”标识 的使用是在未经其授权的情况下发生的,并声称:第一,上诉人不是 1997 年协议的缔约方;第二,上诉人在接受商 标转让时不知道 1997 年协议存在;第三,根据关于欧盟商标的第 2017/1001 号条例第 27(1)条和先前条例中的相 应条款,以及英国《1994 年商标法》第 25(3)(a)条,在上诉人接受商标转让或许可时,1997 年协议对其没有 约束力。 被上诉人则根据英国《1996 年仲裁法》第 9 条申请法院中止诉讼程序。被上诉人根据美国加州法律提出两个理 由来支持他们的中止申请:第一,根据加州法律,上诉人作为商标的受让人受 1997 年协议的约束;第二,由于上诉 人系依据 1997 年协议来获得被上诉人对其墨西哥注册商标的同意书,根据加州法律的衡平禁止反言原则,上诉人应 当受到 1997 年协议仲裁条款的约束。 2020 年 10 月,知识产权企业法庭的 Hacon J 决定中止本案诉讼程序。他认为从以下三方面来看,1997 年协议 中的仲裁条款对上诉人有强制执行力:第一,根据英国法,上诉人通过在 2015 年与 SBPC 之间的通信往来已经成为 1997 年协议的缔约方;第二,上诉人是否受 1997 年协议中仲裁条款约束的问题应该由加州法律决定,而根据加州 法律专家证人的意见,在加州法律下商标共存协议中的仲裁条款是附属于美国或非美国商标的一种法律责任,这种责 任随着商标的转让而转移并对受让人具有约束力,而不论受让人是否知道共存协议本身;第三,上诉人曾向墨西哥商
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 15 标局提出过他们是 1997 年协议的一方,而其在本案中提出的商标侵权和假冒主张实际来自于 1997 年协议约定的义 务或与之不可分割地交织在一起,进而根据加州法律的衡平法禁止反言原则,上诉人不得否认他们受 1997 年协议的 约束。上诉人认为 Hacon J 的认定错误,遂向英国上诉法院提出上诉。 上诉法院意见 由 Lewison LJ、Macur LJ 和 Snowden LJ 组成的审判庭对上诉进行了审理。在听取各方意见后,上诉庭就 Hacon J 的上述三点法律意见逐一作出了分析意见。 第一,关于上诉人是否已经成为了 1997 年协议的缔约方。三位法官一致认为,谁是仲裁协议的缔约方是一个实 体问题,取决于缔结争议合同各方的法律共识。根据英国的冲突法规则,这一问题应根据合同的准据法来确定。在本 案中,1997 年协议的准据法是加州法,但由于被上诉人并未主张上诉人是 1997 年协议的缔约方,因此在上诉人是 否已经成为该协议的一方以及如何成为该协议一方的问题上,在双方都未提供加州法律意见。在此情况下,Hacon J 不应直接按照英国法律来作出认定。尽管如此,三位法官一致认为英国《1996 年仲裁法》第 9 条第 1 款并未规定中 止诉讼程序的申请仅能针对仲裁协议的缔约方提出,故尽管上诉人不是仲裁协议本身的缔约方,被上诉人仍有权对其 提出中止诉讼程序的申请。 第 二, 关 于 上 诉 人 是 否 受 1997 年 协 议 中 仲 裁 条 款 的 约 束。 上 诉 人 认 为 根 据 英 国 冲 突 法(Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, 15th)规则 135,判断其是否受 1997 年协议中仲裁条款约束所适用的法律应是与涉 案商标权有最密切联系的英国法律和欧盟法律;而被上诉人则认为根据前述规则 64,应当适用当事人约定的仲裁协 议准据法即加州法律。对这个问题,三位大法官的意见存在分歧: Lewison LJ 和 Macur LJ 认为,就上诉人是否受 1997 年协议中仲裁条款约束,在英国冲突法下即使不是一个仲 裁协议的解释问题,但也可以被归类为仲裁协议的范围或效力问题,而非商标受让人在商标转让情形下的实体权利义 务问题——前者涉及仲裁协议的法律适用,是一个合同法问题;后者涉及争议实体的法律适用,是一个财产法问题。 显然,上诉人在本案中所主张的受让商标最密切联系的法律更像是争议的实体法,而非仲裁协议的准据法。英国冲突 法的基本原则是管辖仲裁协议效力的法律可以决定谁是仲裁协议的一方,其自然也可以用于确定非仲裁协议的签字方 是否受仲裁协议约束。在本案中,仲裁协议的各方明确选择加州法律作为包括仲裁条款在内的合同准据法,因此加州 法律是决定谁可以成为仲裁协议一方的法律起点。在此基础上,Lewison LJ 和 Macur LJ 认为 Hacon J 聚焦于仲裁 协议准据法本身,进而适用加州法律来判断 1997 年协议中仲裁条款对上诉人有无约束力是正确的。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 16 Snowden LJ 则认为,由于上诉人不是 1997 年协议的缔约方,故无论如 何解释 1997 年协议,都无法直接认定上诉人是否受到包括仲裁条款在内的协 议条款约束,这也导致基于合同机制的规则 64,即以仲裁协议准据法来判断仲 裁协议在当事人间是否成立和生效的冲突法规则在本案中是无法适用的。根据 Egiazaryan v OJSC OEK Finance [2017] 1 All ER (Comm)案的先例,如果 要将不是仲裁协议缔约方的一方加入到仲裁中,那么不能直接适用仲裁协议约 定的准据法,而应该着眼于仲裁协议以外的其他法律因素并找到与这些因素有 关的法律,来判断该方是否系基于该等法律规定的代理、转让或继承等规则而 受到仲裁协议的约束。在本案中,将上诉人与 1997 年协议中的仲裁条款联系 起来的主要因素是其接受了商标的转让,因此应该将这一法律问题识别为:将 商标转让给上诉人是否具有使上诉人受 1997 年协议中的仲裁条款约束的效力。 鉴于此,Snowden LJ 认为基于英国关于商标权利转让的冲突规则,既然 1997 年协议中与受让商标有关的实质条款是否约束上诉人应该受商标权利的准据法, 即英国和欧盟法律管辖,那么上诉人是否受同一协议中的仲裁条款约束也自然 应受该等法律管辖。鉴于此,Hacon J 适用加州法的观点属于适用法律错误。 第三,关于加州法律的衡平法禁止反言原则。上诉庭三位法官一致认为, 上诉人 2015 年在墨西哥的行为与他们在当前诉讼中提出的主张毫无关系, Hacon J 法官也没有进一步解释其相关性。事实上,第一上诉人当时实际所做 的是只是获取并依赖 SBPC 的单方同意书申请在墨西哥注册商标,但没有寻求 以 1997 年协议本身作为 SBPC 同意的依据,而且同意书中的陈述实际上只代 表 SBPC,内容也是含糊不清的。此外,上诉人在本案诉讼程序中的索赔依据 并非 1997 年协议的任何约定,其是依据商标所有权人的法定权利提出索赔, 相反是被上诉人试图根据 1997 年协议的条款提出上诉人应当同意和遵守仲裁 义务的抗辩。根据加州法律,衡平禁止反言的基础侧重于被指控禁止的一方的 行为,故仅以被上诉人依靠合同提出抗辩并不能成为对原告适用衡平法禁止反 言的理由。综上,三位法官一致认为 Hacon J 在这一点上适用法律错误。 最 终, 尽 管 上 诉 庭 三 位 法 官 认 为 Hacon J 在 认 定 上 诉 人 是 否 已 经 成 为 1997 年协议的缔约方、认定上诉人是否违反加州法律的禁反言原则时存在适 用法律错误,但由于多数意见认同 Hacon J 关于适用加州法律判断上诉人受 1997 年协议仲裁条款约束,进而被上诉人有权依据《1996 年仲裁法》第 9 条 中止诉讼程序的结论,上诉法院还是以多数意见裁定驳回了上诉人的上诉。 上海国际仲裁资讯
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 17 3. 美国最高法院再次审理《美国法典》第 1782 条的适用问题 (来源:https://www.scotusblog.com/case-files/cases/zf-automotive-us-inc-v-luxshare-ltd/) 2021 年,美国最高法院在 Servotronics Inc. v. Rolls-Royce PLC 案中批准了调卷令申请,以解决 28 USC § 1782(a) 条是否适用于私人商业仲裁庭。第 1782 条授权地区法院命令在该地区“居住或被发现”的人“提供证词或陈述, 或出示文件或其他物品,以供外国或国际法庭的诉讼程序使用”。但是,美国法院实践中对于“外国或国际法庭”是 否包括私人商业仲裁庭存在不同的意见。Servotronics 案涉及的是一宗涉及航空发动机零部件供货服务协议争议的 英国商事仲裁案件,在仲裁案件中,美国第四巡回上诉法院允许 Servotronics 传唤持有与伦敦仲裁有关事件第一手 资料的美国工程师,但美国第七巡回上诉法院则拒绝了 Servotronics 的传票请求。美国最高法院批准 Servotronics 的调卷令申请后,因 Servotronics 最终撤诉,最高法院于最终撤销了。 近期,美国最高法院有机会再次处理相同的问题。在 ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd. 中,香港有限责 任公司立讯精密(Luxshare)从总部设在德国的德国企业采埃孚股份公司(ZF)收购了一个业务部门后产生了纠纷, 合同约定由德国仲裁机构的规则解决。根据美国第六巡回上诉法院的先例,地区法院批准了立讯精密的请求,以要求 位于密歇根州的采埃孚股份公司的间接子公司 ZF Automotive US, Inc. 提供证据,理由是私人仲裁被视为“外国或 国际法庭”,故适用第 1782 条。ZF 遂请求最高法院提审此案被准许。 同时,在一个涉及俄罗斯投资实体依据俄罗斯与立陶宛之间的双边投资协定提起的投资仲裁案件中(AlixPartners LLP v. Simon Freakley)案中,AlixPartners LLP 同样依据第 1782 条向美国法院申请类似的令状。尽管美国法院此 前普遍认为根据双边投资协定成立的仲裁庭构成 “外国或国际法庭”,美国最高法院还是选择了批准 AlixPartners LLP 的申请,并在 2021 年 12 月 10 日合并了本案和这 ZF 案,为多年来国际仲裁界希望美国法院解决的一个重要问 题做了铺垫。 2022 年 3 月 23 日,美国最高法院开庭审理了这两个案件,目前案件尚未有下一步进展。 4. 巴黎上诉法院:疫情下仲裁庭有权灵活安排裁决书签字事宜 (来源:https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2021-12/2021.11.30%20RG%2020-10166.pdf) 新冠肺炎疫情对世界各地的商业和法律纠纷解决产生了巨大影响,法院和仲裁庭在考虑实体问题和程序问题时, 不得不将疫情影响纳入考虑范围。实践中,当事人除经常以疫情构成无法履行合同的不可抗力为由提出实体抗辩 外,也会以与疫情相关的事由对仲裁程序的组织和程序事项的决定提出挑战。近期,巴黎上诉法院(Paris Court of Appeal)在一宗涉及新冠肺炎疫情的仲裁司法审查案件中,驳回了撤裁申请人要求撤销国际商会仲裁院裁决的申请。 该方的撤裁理由之一是仲裁庭在三个日期、三份独立的裁决书签字页上签字,属于未依法在裁决书上签字并注明裁决 日期,巴黎上诉法院则认为法国法律没有规定仲裁员有义务在同一页面上同时签署裁决书。 案件背景 撤销裁决申请人 Boralex Energie France(仲裁案件被申请人,以下称“Boralex 公司”)是一家加拿大公司在 法国的子公司,专门从事风能和太阳能农场的建设和运营。撤销裁决被申请人 InnoVent(仲裁案件申请人,以下称 “Innovent 公司”)是一家根据法国法设立的有限公司,在法国和国外从事风能和太阳能农场的开发建设。2012 年 6 月 28 日,Boralex 公司与 Innovent 公司签署了一份《主开发协议》,涉及双方在研究和开发 Innovent 公司孵化 的六个风力发电项目开展合作事宜,同时为便于 Boralex 公司优先收购这些项目,双方签订了一份《股份购买协议》, 其中包含一个将所有争议按照国际商会仲裁规则提交仲裁解决的条款。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 18 此后,双方产生争议,就《主开发协议》的争议双方在里尔商业法院进行了诉讼,而就《股份购买协议》的争 议,Innovent 公司于 2018 年 9 月 7 日以 Boralex 公司为被申请人向国际商会仲裁院提出了仲裁申请。案涉仲裁庭 于 2020 年 3 月 26 日作出裁决,由于当时包括法国在内的许多国家刚刚进入首次疫情封锁阶段,为解决无法同时面 签裁决书的问题,两名边裁分别于 2020 年 3 月 24 日和 25 日签署了名字与日期,而首席仲裁员于 3 月 26 日签署了 第三份签字页并注明了日期。国际商会仲裁院秘书处最终整理出了这份 53 页的裁决书,其中包括编号为 51、51-2 和 51-3 的三份签名页。仲裁庭在裁决书中裁决 Boralex 公司应当向 Innovent 公司支付未付的股份购买款项,并裁 决 Boralex 公司承担仲裁费。 2020 年 6 月 30 日,巴黎司法法院依据 Innovent 公司的申请作出了上述裁决的执行令。Boralex 公司认为裁决 构成《法国民事诉讼法典》第 1492 条第 4 款(仲裁庭的决定与其权限不符)、第 6 款(裁决书没有签名和日期、未 依据多数意见作出)的情形,遂向巴黎上诉法院提出了撤销仲裁裁决的申请。 针对裁决书的签名和日期问题,Boralex 公司认为根据《法国民事诉讼法典》第 1492 条第 6 款的规定,法国国 内仲裁裁决如果没有注明作出裁决的日期、作出裁决的仲裁员的签名或者裁决未按照多数表决作出,则属于可撤销的 裁决。Boralex 公司认为仲裁员分别在不同的签字页上签署了不同的日期,因此无法确定裁决作出的日期。而且尽管 仲裁程序中的审理范围书也是通过类似程序签署的,但这并不意味着双方当事人同意仲裁庭继续以此种签署方式签署 裁决书,这种做法使得申请人认为仲裁庭的裁决没有经过合议,因此裁决应被撤销。Innovent 公司则认为,每一位 仲裁员于不同的日期在不同页上签名的行为并不会给裁决的日期以及庭审的合法性带来任何的疑问,裁决日期显然是 最后首席仲裁员签署的日期,故三位仲裁员在同一份原件的连续三页中署名符合相关规则。 巴黎上诉法院的意见 2021 年 11 月 30 日,巴黎上诉法院作出判决,驳回了 Boralex 公司的撤销裁决申请。 就 Boralex 公司提出的《法国民事诉讼法典》第 1492 条第 6 款的异议,巴黎上诉法院认为只要裁决包含了必要 的签字和可以确定的日期,就满足了法国法律对签署裁决书程序的规定。《法国民事诉讼法典》第 1480 条规定仲裁 裁决至少应由多数仲裁员作出,所有仲裁员均应在裁决书上签字,如果其中一人未能签字,裁决书应说明其未签字, 但并未要求所有仲裁员同时在同一页上署名。在本案中,仲裁员分别在第 51、51-2 和 51-3 页签字并不意味着仲裁 员签署了三份不同的裁决书,裁决书从第 1 页到第 51-3 页的编号表明这是一份完整的裁决书,每位仲裁员在不同纸 张上的单独签字构成了裁决书的内在组成部分。因此,裁决书符合法律规定的必要的签字要件。 另一方面,由于首席仲裁员是在 2020 年 3 月 26 日最后签字,而且该日期也出现在裁决书的首页,因此裁决书 的签署日期显然为首席仲裁员的签署之日,仲裁员在不同日期分别签署裁决书也不会导致裁决日期的不确定。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 19 最后,巴黎上诉法院引用判例指出,如果裁决书由所有仲裁员签署,则可以推定他们已经进行了合议(Court of cassation, 1st civil chamber, 1 April 2015,case no. 14-13.202),而法国法律并未对仲裁庭评议的组织形式(书面 的或口头的)进行强制规定。此外,尽管管理该案程序的国际商会仲裁院在 2020 年 4 月 9 日发布了《关于减轻新冠 肺炎疫情影响的若干可参考措施的指引》,但在该案裁决书签署时,国际商会仲裁院并未就疫情限制条件下仲裁庭如 何进行合议作出任何明确指引。 综上,巴黎上诉法院认为 Boralex 公司依据《法国民事诉讼法典》第 1492 条第 6 款撤销裁决的主张不能成立。 5. 波兰法院:公司决议效力纠纷案件中与仲裁程序有关的实务问题 (来源:http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/OrzeczeniaHTML/v%20cskp%2030-21.docx.html) 公司作为拟制的法人,需依靠一定的意思表示机关方能对外作出公司自身的意思表示内容。公司的意思表示机关 通常是由股东会任命的、行使管理权和经营决策权的董事(会),或是经董事(会)任命的管理层。在公司法律实务中, 若股东会决议罢免某位董事,对该决议持异议的股东可以依法以公司为被告起诉要求确认股东会的罢免决议无效;在 公司章程中订有仲裁条款时,则应依法提起仲裁申请。实务中一个客观存在的问题是,罢免决议因受到诉讼 / 仲裁案 件的挑战而处于效力不确定的状态时,涉案董事是否还能继续代表公司参与仲裁程序、行使如选定仲裁员等在内的相 关程序权利。在波兰最高法院近期审理的一件案件中,波兰最高法院认为在公司存在控制权纠纷的情况下,董事所代 表的股东与案涉公司虽然在一个仲裁案件中分属于申请人和被申请人,系对立的两方,但二者在某些特定情况下构成 一个利益中心,故在该等情况下异议股东与涉案公司无权各自指定一名仲裁员,否则一个利益中心将在事实上指定了 两名仲裁员,仲裁庭的组成有违波兰仲裁法律的规定,相关裁决应予撤销。这起由股东会决议效力纠纷而引起的公司 控制权争议反映出的深层次问题是:公司作为拟制的法人,在控制权处于不稳定局面时,何者有权代表公司参与公司 本身所涉及的诉讼或仲裁案件,这与中国公司诉讼 / 仲裁实务中的“印章争夺案”、“真假萝卜章案”在案件的是非 曲直上具有一定的相似性,所反映出的具体法律问题对于商事法律制度中“外观主义”原则提出了检视。此外,本案 经历了多道法律程序:就股东会的董事罢免决议是否应当暂停执行,案件经过了法院的一审、二审诉讼程序;就该决 议本身是否应被认定无效,案件经过了仲裁裁决程序;在决议无效的仲裁裁决作出后,又经历了裁决司法审查程序。 案件背景 S 是一家根据波兰法律设立的股份有限公司。在 S 公司的一次股东会议中,股东会作出决议(下称“决议一”), 解散了整个董事会,包括任职于董事会且具有一定控制权的 A 董事。与此同时,股东会在该份决议中重新设立了改组 后的董事会,并任命了两名新董事 B 和 C。 V 是一家根据意大利法律设立的公司,是 S 公司的小股东,同时也是上述董事 A 的提名股东。上述决议一作出后, 作为 S 公司小股东的 V 公司依据波兰法律以 S 公司为被告提起诉讼,要求法院确认决议一无效,同时请求法院裁定 S 公司在诉讼程序期间内不得执行决议一。 S 公司提出了管辖异议,认为 V 公司的决议效力异议应当根据 S 公司章程内的仲裁条款申请仲裁,但地区法院并 未认可 S 公司的管辖异议。地区法院认为,V 公司要求确认 S 公司股东会决议无效的争议因无法通过和解的方式予以 了结,故该等争议不具有可仲裁性。地区法院遂作出一审判决,支持了 V 公司的主要诉讼请求。一审判决作出后,V 公司和 S 公司均未上诉,故一审判决成为了终局判决。 然而,在地区法院的一审判决作出后,S 公司的股东会再次召开股东会会议,并通过了第二份股东会决议(下称 “决议二”)。决议二的内容与决议一基本相同。V 公司遂又向地区法院提起诉讼,提出了与前案中相同的诉讼请求。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 20 地区法院同样支持了 V 公司的主要诉讼请求,包括裁定 S 公司在诉讼程序期间 内不得执行决议二。对于决议二的一审判决,S 公司提出了上诉。 经审理后,上诉法院撤销了地区法院的一审判决,包括撤销了地区法院作 出的 S 公司不得执行决议二的相关裁定。二审判决作出后,S 公司股东会作出 的决议二(即董事会改组决议)事实上获得了法院的认可。 仲裁程序 围绕决议二效力发生的一审、二审程序进行的同时,V 公司根据 S 公司的 章程中的仲裁条款,对 S 公司提起了临时仲裁申请,要求仲裁庭裁决认定决议 二无效。此时,上诉法院的二审判决尚未作出。在该临时仲裁程序中,申请人 V 公司指定了一名仲裁员;董事 A 代表被申请人 S 公司指定了另一名仲裁员。 前述两位仲裁员共同指定了首席仲裁员。临时仲裁庭组成之后,上诉法院作出 了二审判决。二审判决成为终审判决后,被申请人 S 公司在临时仲裁程序中向 仲裁庭提出了管辖权异议,认为该案中申请人 V 公司作为董事 A 的提名股东,V 公司事实上在一个案件中单方指定了仲裁庭的主要成员,S 公司遂明确表示拒绝 参与仲裁程序。 对于 S 公司对仲裁庭组成所提出的异议和对仲裁庭管辖权的异议,仲裁庭 中的两位边裁均未予认同,但首席仲裁员认为仲裁庭组成程序存在问题。最终, 仲裁庭以多数意见作出了有管辖权的决定,首席仲裁员出具了少数意见,并退 出了该案的审理工作。首席仲裁员退出后,两位边裁重新选定了首席仲裁员。 此后,S 公司再次对仲裁庭的组成程序和管辖权提出了异议。重新组建的仲裁庭 继续进行了审理,并作出了支持 V 公司仲裁请求的裁决,认定决议二无效。 此后,由于二审法院最终撤销了一审裁定,S 公司执行了决议二的内容,董 事 A 被赶出了 S 公司的董事会,V 公司失去了在 S 公司的控制权。因此,在认 定决议二无效的仲裁裁决作出后,S 公司向波兰上诉法院申请撤销该仲裁裁决。 2022 年 第一期
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 21 波兰法院意见 波兰上诉法院审理后认为,董事 A 在代表 S 公司指定仲裁员时,二审判决尚未作出,彼时董事 A 仍然是 S 公司 的董事,有权代表 S 公司对外作出意思表示。尽管如此,上诉法院指出,董事 A 在仲裁程序中代表 S 公司指定仲裁 员这一行为存在利益冲突。上诉法院认为,根据波兰最高法院的判例,在公司某一股东对公司股东会决议的效力存在 异议时,若该股东同时也是董事会成员的,其不得以董事会成员的身份代表公司参与诉讼或仲裁程序。上诉法院指出, 根据波兰法律,在前述事实状态下,应当由公司的法定代理人代表公司参与诉讼或仲裁程序。上诉法院注意到,地区 法院曾作出过 S 公司不得执行决议二的相关裁定,或许董事 A 系以此为依据继续行使其董事权利,但上诉法院认为 这一事实与本次撤裁案件的审理无关。基于上述理由,波兰上诉法院认定,案涉仲裁庭的组成程序违反了《波兰民事 诉讼法》第 1206 条第(1)款第(4)项的规定(即《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第 34(2)(a) (iv)条的规定)。波兰上诉法院同时认为,以违背法律规定的方式组成的仲裁庭所作出的仲裁裁决也违反了《波兰 民事诉讼法》第 1206 条第(2)款第(2)项所规定的程序公共政策(即《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示 范法》第 34(2)(b)(ii)条的规定)。除程序性问题外,波兰上诉法院还认为,与股东会决议效力有关的争议 不具有可仲裁性,因该等争议无法由当事人以和解的方式予以了结,故不具有《波兰民事诉讼法》第 1157 条所规定 的“可仲裁性”。撤销仲裁裁决的裁定作出后,V 公司向波兰最高院提起了上诉。 波兰最高院驳回了 V 公司的上诉申请。围绕该案的主要争议焦点,即仲裁庭组成程序是否违反了法律规定,波兰 最高法院认可了上诉法院的说理和结论。波兰最高法院认为,在 V 公司对 S 公司股东会作出的董事会改组决议效力 存有异议时,受 V 公司提名担任 S 公司董事的 A 与 S 公司之间存在利益冲突,董事 A 不应代表 S 公司指定仲裁员。 波兰最高法院指出,根据波兰公司法律的规定,当 V 公司对 S 公司股东会决议存有争议时,V 公司虽然是 S 公司的股 东,亦即 S 公司的最终权益所有人,但受 V 公司指派担任 S 公司董事的董事 A 若能继续代表 S 公司,则 V 公司将与(以 董事 A 为代表的)S 公司构成一个事实上的“利益集中点”,V 公司将在事实上指定了仲裁庭中的两名边裁,故仲裁 庭的组成程序违法。 鉴于仲裁庭的组成程序违法,波兰最高法院维持了上诉法院作出的撤裁裁定,但未再就上诉法院裁定中提及的“可 仲裁性”和“公共政策”问题作出分析。 6. 香港法院:超出仲裁请求范围的裁决应当被撤销 (来源:https://www.hklii.org/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2022/128.html?stem=&synonyms=&query=(ARJOWIGGINS)%20OR%20ncotherjcitationtit les(ARJOWIGGINS)) 仲裁的契约性是仲裁的基石,当事人通过契约授权仲裁庭对其权利义务 进行处分以解决争议,从而实现仲裁的价值。这个意义上,仲裁庭作出的裁 决原则上不仅要在有效的仲裁协议范围之内,而且还要在当事人在仲裁程序 中提出的仲裁请求范围之内。近期,香港高等法院在 [2022] HKCFI 128 案(点 击下方阅读判决原文)中以仲裁裁决事项超出了当事人在仲裁程序中的诉辩 范围为由撤销了该项裁决,并驳回了败诉方就该判决提出的上诉许可申请。 案件背景 2005 年,中国香港 HKK2 Ltd(涉诉仲裁案中的被申请人,以下称“HKK 公司”)和中国内地 X 公司(涉诉仲裁案中的申请人,以下称“X 公司”) 签订了一份合营合同,在中国内地建立了一家中外合资企业(以下称“合营
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 22 公司”),合营合同约定争议提交香港国际仲裁中心仲裁。 此后,双方关系破裂,合营公司经营停滞。X 公司于 2010 年向内地法院申请解散合营公司;HKK 公司则于 2012 年 10 月在香港启动仲裁,以 X 公司违约解散合营公司为由提出索赔。在仲裁期间,内地法院于 2013 年 7 月判 决解散合营公司,合营公司在 2014 年成立了清算委员会(以下称“清算委员会”)。但是,由于双方对于清算委员 会的组成和议事,特别是对于如何保管合营公司的账簿、记录和文件存在争议,清算工作未有实质进展。 2015 年,香港仲裁庭作出裁决,裁决 X 公司向 HKK 公司支付人民币 1.67 亿元作为损害赔偿金,但 X 公司至今 未支付。 2018 年,X 公司以合营公司原股东名义,针对 HKK 公司启动了本案仲裁程序。在其仲裁申请书中,X 公司称在 合营公司解散的情况下,根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 96 条的规定,其作为中方股东有 权独家占有合营公司的各项账簿和文件(以下称“合营公司文件”),HKK 公司拒绝将这些文件交付与其的行为构 成对 HKK 公司在合营合同下义务和中国法律规定的违反,遂要求仲裁庭裁决 HKK 公司向其交付这些文件。HKK 公 司答辩称合营公司文件并非掌握在其手中,由于在合营公司清算过程中其主体仍然存续,其清算委员会是拥有合营公 司文件的适当主体,X 公司无权独家占有合营公司文件。X 公司则认为清算委员会从未有效成立,合营公司的自行清 算并未实质进行,合营公司文件实际上在 HKK 公司手中,而 X 公司已经向内地法院申请对合营公司进行司法强制清 算来取代之前的自行解散清算,在此基础上 HKK 公司无权以清算委员会为由来拒绝 X 公司获得合营公司文件的法定 权利。HKK 公司反驳称在合营公司清算期间,X 公司无权单方获得合营公司文件。 在仲裁庭首次开庭前,内地法院于 2019 年 6 月作出强制清算判决,并于 2019 年 10 月任命了合营公司的强制清 算组(以下称“清算组”)。 仲裁庭的裁决 仲裁庭于 2019 年 12 月举行了开庭审理,后于 2020 年 5 月作出了一份部分终局裁决。仲裁庭认为本案的争议聚 焦于两个问题:在事实上,合营公司文件是否由 HKK 公司拥有、保管或控制;若是,在法律上 HKK 公司是否应向 X 公司交付合营公司文件。 仲裁庭经过审理后查明,HKK 公司确实拥有、保管和控制合营公司文件,但 X 公司在合营公司清算过程中无权 占有这些文件,因为中国法律赋予 X 公司在公司解散后有保存合营公司文件的义务并不能直接转化为其清算期间独占 合营公司文件的权利,且合营合同只约定了各方在合营公司清算过程中的合作义务以及在对合营公司的责任方面遵守 内地法律,但这些合同义务本身并没有赋予 X 公司要求 HKK 公司向其交付合营公司文件的任何权利。然而,仲裁庭 并未直接裁决驳回 X 公司的仲裁请求,而是在部分终局裁决中提出,既然仲裁庭已经认定合营公司文件目前由 HKK 公司拥有、保管或控制,而且作为合营合同的一方,HKK 公司有责任确保合营合同中有关清算的条款得到遵守并与 X 公司配合推动完成合营公司的清算程序,故仲裁庭决定给予双方就仲裁庭应如何处理合营公司文件的问题作两轮补充 陈述和举证的机会。 作为回应,X 公司遂要求仲裁庭裁令 HKK 公司将合营公司文件交付给 X 公司,让 X 公司在交付给清算组之前复 制这些文件,或者 HKK 公司直接将合营公司文件交付给清算组。HKK 公司则认为除了直接驳回 X 公司的仲裁请求并 支付费用外,仲裁庭没有管辖权就超出 X 公司仲裁请求的事项作出裁决,因为在本次仲裁开始时清算组并不存在,而 且 X 公司从未正式提出要求将合营公司文件交付给清算组的仲裁请求。此外,HKK 公司还认为合营公司应以何种方 式进行适当清算并非本案仲裁的争议。X 公司回应称关于 HKK 公司占有合营公司文件、X 公司根据合营合同和中国法 律规定要求 HKK 公司交付合营公司文件、合营公司强制清算程序已经开始等,都在本案仲裁中得到了双方充分的申辩,
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 23 其关于向清算组交付合营公司文件的主张没有涉及 HKK 公司不知道的新观点,故 仲裁庭应根据所查明的事实对双方的救济权利作出裁决。 2020 年 8 月,仲裁庭作出最终裁决。仲裁庭认为 HKK 公司是否拥有、保管 或控制合营公司文件是一直贯穿在仲裁程序中的争议,而所谓的“新问题”,即 在查明 HKK 公司拥有、保管或控制合营公司文件且这些文件是清算程序的必要文 件基础上仲裁庭作出何种裁决是适当的,只是一个中国法的法律适用问题。仲裁 庭的结论是,X 公司可以主张的救济与合营合同下双方的权利义务有关,属于仲 裁庭的管辖范围,即使 X 公司没有提出明确的救济,仲裁庭也有责任根据双方的 仲裁协议赋予其的职责行事;在给予双方平等待遇、让其有机会就仲裁庭应作出 的适当命令提出进一步的意见后,仲裁庭确信 X 公司有权获得将 HKK 公司持有的 合营公司文件交付给清算组的权利救济,并据此作出最终裁决。 香港法院的意见 最终裁决作出后,X 公司遂向香港高等法院申请执行裁决,HKK 公司则根据 香港《仲裁条例》第 81 条即《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》(以下 称“《示范法》”)第 34 条,以裁决超出了双方提交仲裁的范围以及执行裁决将 违背香港的公共政策为由,向法院申请撤销最终裁决。香港高等法院原讼法庭审 理本案后支持了 HKK 公司的主张,撤销了最终裁决。 原讼法庭认为,向清算组交付合营公司文件的主张不属于双方提交仲裁的范 围,因为 X 公司在仲裁案中的诉请是尽管存在自愿或强制清算,但 X 公司是唯一 有权占有合营公司文件的一方。原讼法庭特别强调,应当以诉答文书来决定争议 解决程序的正确方向和裁判者发布命令的范围,一个问题或一个事项可能属于仲 裁协议的广泛范围之内(如本案中在合营公司清算期间双方在合营合同下的权利 义务),但这不意味着该问题或事项就自动成为特定仲裁案件中实际提交给仲裁 庭审理的事项。在本案中,X 公司提交仲裁审理的争议事项只是 X 公司作为中方 股东是否有权在合营公司清算期间要求 HKK 公司向其交付合营公司文件,以及若 HKK 公司没有向其交付文件是否违反合营合同约定和中国公司法规定,但不涉及 X 公司要求合营公司适当清算的其他权利,也不涉及在内地法院判决强制清算公 司后,HKK 公司是否违反了合营合同约定的适当清算义务,因为 X 公司在仲裁中 未提出要求 HKK 公司具体履行合营合同的主张,也没有提出其有权因 HKK 公司 违反适当组织清算义务而可以获得何种救济。 2022 年 第一期
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 24 原讼法庭随后援引 Choi Yuk Ying v Ng Kwok Chuen [2019] HKCA 171 案的先例指出,任何“突袭审判”在现 代诉讼中都不被认可,同样原则也适用于仲裁,即出于正当程序和公平考虑,不能被允许的是一方因仲裁庭允许另一 方就未在诉答文件中确定的新的法律后果提出主张而遭受“突袭”。仲裁当事人应在仲裁开庭前尽可能全面地了解对 方的相关诉求和救济主张,以使他们能够考虑所有可能的抗辩,并决定举证范围。在本案中,X 公司只是在仲裁庭作 出部分终局裁决后才提出向清算组交付合营公司文件的主张,在此之前,根据 X 公司的诉请和证据,其在整个仲裁过 程中一直坚持认为其才是唯一有权占有和获得合营公司文件一方,事实上 X 公司也没有任何能力或资格代表清算组提 出诉求。相应的,对 HKK 公司而言,其有义务通过答辩和证据予以回应的也只应当是 X 公司针对其提出的仲裁请求, 而不是 HKK 公司或清算组在合营公司清算期间应当享有 / 履行的全部权利 / 义务。原讼法庭认为,在本案的特殊情 况下,仲裁庭以 HKK 公司有适当完成合营公司清算程序的义务为由,裁决其向清算组交付合营公司的文件以实现 X 公司要求履行合营合同的权利,已经完全超出了 HKK 公司在本案仲裁程序中的合理预期,足以使得 HKK 公司对该结 果产生“惊讶”。 此外,原讼法庭也不认同仲裁庭关于只要每一方都得到平等对待并有合理机会就新的救济主张进行陈述,其就有 管辖权就该救济作出裁决的说法,因为每一方是否有公平合理的机会陈述主张,与仲裁庭是否有权根据仲裁协议对提 交给它的争议事项作出裁决是两个独立的问题,而且仲裁规则赋予仲裁庭可以采用适当程序以避免不必要拖延和开支 的规定仅限于仲裁庭的程序裁量权,不涉及仲裁庭的管辖权。同样的,就 X 公司称在仲裁庭部分终局裁决后,HKK 公司因自身原因丧失了就 X 公司关于向清算组交付合营公司文件的新诉求提交证据的机会,原讼法庭再次强调 HKK 公司是否有机会提交新证据和补充意见,与仲裁庭在部分终局裁决中已经驳回 X 公司的仲裁请求后,是否有管辖权作 出进一步裁决是两个独立问题,即使一方在仲裁过程中获得了充分的机会来陈述其主张,随后的作出裁决仍可能因超 出当事人提交仲裁的范围而被撤销。 最后,就 HKK 公司提出的违反公共政策主张,原讼法庭指出由于该主张的核心还是在于仲裁庭的最终裁决超出 了各方提交仲裁的范围,导致 HKK 公司丧失了陈述意见的合理机会,故对“超裁”问题的认定意见已经足以构成撤 销该仲裁裁决的法定事由。 X 公司的上诉许可申请 香港《仲裁条例》第 81(4) 条规定,凡原讼法庭根据《示范法》第 34 条作出的决定,须获原讼法庭许可后方可 针对该决定提出上诉。因此,在原讼法庭于 2022 年 1 月作出判决后,X 公司向原讼法庭申请就该判决提出上诉的许可。 X 公司认为,原讼法庭对诉答规则在仲裁中的运用采用了过于严格的方法,其错误地认为当事人提交仲裁的争议只能 以诉状为基础,并因此错误地认为仲裁庭无权提出新的问题以确保给予当事人适当的救济。 原讼法庭在 2022 年 3 月作出判决,驳回了 X 公司的上诉许 可申请。原讼法庭认为,X 公司的上诉对象是法院的裁量权,这 需要很高的门槛。在香港法下,上诉法庭一般不会干涉法官行使 自由裁量权,除非法官误解了法律或证据,或者法官行使自由裁 量权明显错误。原讼法庭认为,其认定仲裁裁决超出了当事人提 交仲裁的范围并非仅根据诉答文书和对该等文书的解释作出,相 反,其充分考虑了当事人的诉答文书和证据、仲裁规则、仲裁庭 在部分终局裁决作出后提出的意见以及双方的回应等诸多因素。 因此,原讼法庭不认为其作出的判决存在任何基于对法律的任何 适用错误或基于对相关仲裁规则的任何无视,X 公司的上诉申请 难以得到上诉法庭的支持,故驳回了 X 公司的上诉许可申请。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 25 7. 最高人民法院发布全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要 (来源:http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/409/2172.html) 近日,最高人民法院发布了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》。该会议纪要是最高院在回顾总 结 2018 年以来全国各地法院涉外商事海事审判工作情况后,结合 2021 年 6 月 11 日在南京召开的全国法院涉外商事 海事审判工作座谈会的基础上,广泛征求各方意见、达成共识后形成的,目的是针对全国涉外商事海事审判工作中存 在的前沿疑难问题做出相应规定,使得涉外商事海事法官在审理案件过程中能够准确把握,以统一裁判尺度。就纪要 中涉及仲裁司法审查部分的有关内容摘要如下: 十六、关于申请确认仲裁协议效力案件的审查 90.【申请确认仲裁协议效力之诉案件的范围】当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定 当事人等产生争议,当事人申请人民法院予以确认,人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理,并针对 当事人的请求作出裁定。 91.【申请确认仲裁协议效力之诉与仲裁管辖权决定的冲突】根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问 题的批复》第三条的规定,仲裁机构先于人民法院受理当事人请求确认仲裁协议效力的申请并已经作出决定,当事人 向人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉的,人民法院不予受理。 92.【放弃仲裁协议的认定】原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为 由提出异议的,视为其放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉,不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了 仲裁协议。 被告未应诉答辩且缺席审理的,不应视为其放弃仲裁协议。人民法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的,应 当裁定驳回原告起诉。 93.【仲裁协议效力的认定】根据仲裁法司法解释第三条的规定,人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲 裁机构时,应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定。 94.【“先裁后诉”争议解决条款的效力认定】当事人在仲裁协议中约定争议发生后“先仲裁、后诉讼”的,不 属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 26 同一纠纷向人民法院起诉的规定,“先仲裁、后诉讼”关于诉讼的约定无效,但不影响仲裁协议的效力。 95.【仅约定仲裁规则时仲裁协议效力的认定】当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构,但约定了适用某仲 裁机构的仲裁规则,视为当事人约定该仲裁机构仲裁,但仲裁规则有相反规定的除外。 96.【约定的仲裁机构和仲裁规则不一致时的仲裁协议效力认定】当事人在仲裁协议中约定内地仲裁机构适用《联 合国国际贸易法委员会仲裁规则》仲裁的,一方当事人以该约定系关于临时仲裁的约定为由主张仲裁协议无效的,人 民法院不予支持。 97.【主合同与从合同争议解决方式的认定】当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解 决方式,应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。 当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁,从合同未约定争议解决方式的,主合同中的仲裁协议不能约束从合 同的当事人,但主从合同当事人相同的除外。 十七、关于申请撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查 98.【申请执行仲裁裁决案件的审查依据】人民法院对申请执行我国内地仲裁机构作出的非涉外仲裁裁决案件的 审查,适用民事诉讼法第二百四十四条的规定。人民法院对申请执行我国内地仲裁机构作出的涉外仲裁裁决案件的审 查,适用民事诉讼法第二百八十一条的规定。 人民法院根据前款规定,对被申请人主张的不予执行仲裁裁决事由进行审查。对被申请人未主张的事由或其主张 事由超出民事诉讼法第二百四十四条第二款、第二百八十一条第一款规定的法定事由范围的,人民法院不予审查。 人民法院应当根据民事诉讼法第二百四十四条第三款、第二百八十一条第二款的规定,依职权审查执行裁决是否 违反社会公共利益。 99.【申请撤销仲裁调解书】仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。当事人申请撤销仲裁调解书的,人民 法院应予受理。人民法院应当根据仲裁法第五十八条的规定,对当事人提出的撤销仲裁调解书的申请进行审查。当事 人申请撤销涉外仲裁调解书的,根据仲裁法第七十条的规定进行审查。 100.【境外仲裁机构在我国内地作出的裁决的执行】境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决,应当视 为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,人民法院应当根据仲裁法第七十条 的规定进行审查;当事人申请执行的,根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。 101.【违反法定程序的认定】违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别 约定,可能影响案件公正裁决,经人民法院审查属实的,应当认定为仲裁法第五十八条第一款第三项规定的情形。 102.【超裁的认定】仲裁裁决的事项超出当事人仲裁请求或者仲裁协议约定的范围,经人民法院审查属实的,应 当认定构成仲裁法第五十八条第一款第二项、民事诉讼法第二百四十四条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于仲 裁协议的范围”的情形。 仲裁裁决在查明事实和说理部分涉及仲裁请求或者仲裁协议约定的仲裁事项范围以外的内容,但裁决项未超出仲 裁请求或者仲裁协议约定的仲裁事项范围,当事人以构成仲裁法第五十八条第一款第二项、民事诉讼法第二百四十四 条第二款第二项规定的情形为由,请求撤销或者不予执行仲裁裁决的,人民法院不予支持。 103.【无权仲裁的认定】作出仲裁裁决的仲裁机构非仲裁协议约定的仲裁机构、裁决事项系法律规定或者当事人
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 27 选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项,经人民法院审查属实的,应当认定构成仲裁法第五十八条第一款第二项、民事 诉讼法第二百四十四条第二款第二项规定的“仲裁机构无权仲裁”的情形。 104.【重新仲裁的适用】申请人申请撤销仲裁裁决,人民法院经审查认为存在应予撤销的情形,但可以通过重新 仲裁予以弥补的,人民法院可以通知仲裁庭重新仲裁。 人民法院决定由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁并在通知中说明要求重新仲裁的具体理由, 同时裁定中止撤销程序。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的,人民法院应当裁定终结撤销程序。 仲裁庭拒绝重新仲裁或者在人民法院指定期限内未开始重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。 十八、关于申请承认和执行外国仲裁裁决案件的审查 105.【《纽约公约》第四条的理解】申请人向人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决,应当根据《纽约公约》第 四条的规定提交相应的材料,提交的材料不符合《纽约公约》第四条规定的,人民法院应当认定其申请不符合受理条 件,裁定不予受理。已经受理的,裁定驳回申请。 106.【《纽约公约》第五条的理解】人民法院适用《纽约公约》审理申请承认和执行外国仲裁裁决案件时,应当 根据《纽约公约》第五条的规定,对被申请人主张的不予承认和执行仲裁裁决事由进行审查。对被申请人未主张的事 由或者其主张事由超出《纽约公约》第五条第一款 规定的法定事由范围的,人民法院不予审查。 人民法院应当根据《纽约公约》第五条第二款的规定,依职权审查仲裁裁决是否存在裁决事项依我国法律不可仲 裁,以及承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 28 107.【未履行协商前置程序不违反约定程序】人民法院适用《纽约公约》审理申请承认和执行外国仲裁裁决案件 时,当事人在仲裁协议中约定“先协商解决,协商不成再提请仲裁”的,一方当事人未经协商即申请仲裁,另一方当 事人以对方违反协商前置程序的行为构成《纽约公约》第五条第一款丁项规定的仲裁程序与各方之间的协议不符为由 主张不予承认和执行仲裁裁决的,人民法院不予支持。 108.【违反公共政策的情形】人民法院根据《纽约公约》审理承认和执行外国仲裁裁决案件时,如人民法院生效 裁定已经认定当事人之间的仲裁协议不成立、无效、失效或者不可执行,承认和执行该裁决将与人民法院生效裁定相 冲突的,应当认定构成《纽约公约》第五条第二款乙项规定的违反我国公共政策的情形。 109.【承认和执行程序中的仲裁保全】当事人向人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决,人民法院受理申请后, 当事人申请财产保全的,人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释的规定执行。申请人应当提供担保,不提供担 保的,裁定驳回申请。 十九、仲裁司法审查程序的其他问题 110.【仲裁司法审查裁定的上诉和再审申请】人民法院根据《最高人民法院关于仲裁司法审查若干问题的规定》 第七条、第八条、第十条的规定,因申请人的申请不符合受理条件作出的不予受理裁定、立案后发现不符合受理条件 作出的驳回申请裁定、对管辖权异议作出的裁定,当事人不服的,可以提出上诉。对不予受理、驳回起诉的裁定,当 事人可以依法申请再审。 除上述三类裁定外,人民法院在审理仲裁司法审查案件中作出的其他裁定,一经送达即发生法律效力。当事人申 请复议、提出上诉或者申请再审的,人民法院不予受理,但法律、司法解释另有规定的除外 8. 最高人民法院发布人民法院服务保障自由贸易试验区建设典型案例 (来源:https://cicc.court.gov.cn/html/1/218/62/163/2179.html) 2022 年 3 月,最高人民法院发布人民法院服务保障自由贸易试验区建设典型案例,其中在仲裁司法审查方面, 人民法院坚持协同创新,健全国际商事纠纷多元化解机制:在锐速公司申请确认仲裁协议效力案,体现了支持体育产 业商事仲裁的司法立场,对于我国体育产业的健康发展具有积极促进作用;俄罗斯 EL 公司与重庆 KH 旅行社委托合 同纠纷案以及中建二局公司与英孚公司建设工程施工合同纠纷案,依托“一站式”纠纷化解等联动调解机制,高效化 解当事人的纠纷。 锐速公司申请确认仲裁协议效力案 基本案情:国家体育总局冬季管理中心(以下简称冬运中心)与星际集团签署《合作协议》,约定冬运中心授权 星际集团负责国际雪联自由式滑雪空中技巧世界杯中国站的运营,并约定因协议产生的纠纷,任何一方均可提交中国 国际经济贸易仲裁委员会北京总会依据该委员会当时有效的仲裁规则解决。锐速公司加入《合作协议》,与星际集团 共同享有《合作协议》项下相应权利与义务。其后,三方签署《补充协议二》,约定变更锐速公司全权承办赛事,星 际集团协助锐速公司,并就锐速公司赛事承办工作与该补充协议的履行向冬运中心承担补充责任。2019 年,冬运中 心作为申请人,以锐速公司、星际集团为被申请人,向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请。2021 年 1 月, 锐速公司向北京市第四中级人民法院申请确认仲裁协议无效。 裁判结果:北京市第四中级人民法院审查认为,冬运中心系以平等主体身份与星际集团、锐速公司订立体育赛事
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 29 运营合作协议,而非代表政府进行特许经营,故本案纠纷属于平等主 体之间的商事合同纠纷,依法可仲裁。《合作协议》中的仲裁条款明 确约定了仲裁机构,其合法有效。锐速公司作为《合作协议》的加入方, 知悉协议内容,在加入时已表明遵守协议全部条款,其应受《合作协议》 中仲裁条款的约束。故裁定驳回锐速公司的申请。 典型意义:推动体育产业高质量发展、促进体育消费新增长,是北 京建设国家服务业扩大开放综合示范区和中国(北京)自由贸易试验区 的重要内容。本案对国际体育赛事运营合作协议的可仲裁性予以确认, 展现了支持体育仲裁的司法立场,为体育产业运营过程中产生的商事 纠纷通过仲裁解决营造良好法治环境,对于我国体育产业的健康发展 具有积极促进作用。 俄罗斯 EL 公司与重庆 KH 旅行社委托合同纠纷案 基本案情:俄罗斯 EL 公司承接国际旅游服务。自 2017 年起,EL 公司受重庆 KH 旅行社委托,负责接待该旅行社组织的赴俄旅游地接服 务工作。地接服务费用由 EL 公司垫付,KH 旅行社按照团期支付给 EL 公司。因 KH 旅行社迟延支付费用,EL 公司提起诉讼,要求 KH 旅行 社支付地接服务费及逾期付款利息。 裁判结果:重庆自贸试验区法院受理案件后,在充分尊重当事人意 愿前提下,依托重庆自贸试验区法院牵头搭建的涉外商事诉讼、仲裁 与调解“一站式”纠纷解决机制,双方当事人一致同意本案由中国国 际经济贸易仲裁委员会西南分会(以下简称贸仲西南分会)仲裁。EL 公司向人民法院提交撤诉申请,同时贸仲西南分会提出仲裁申请,人 民法院准予撤诉并将案件材料移交贸仲西南分会。贸仲西南分会积极 组织双方调解,最终以仲裁调解解决纠纷。 典型意义:为配合自贸试验区各项改革措施落实落地,重庆法院积 极构建涉外商事“一站式”纠纷化解机制,为市场主体提供多元化纠 纷解决方式,有效节约司法资源,优化自贸试验区营商环境。本案成 功实现诉讼、仲裁与调解的对接,丰富了“诉仲对接”实践,有效化 解了涉自贸试验区商事纠纷,切实保障了当事人的合法权益。 2022 年 第一期
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 30 9. 最高人民法院:“或裁或审”条款的认定 (来源:裁判文书网) 在(2022)最高法知民终 225 号案中,最高人民法院对“或裁或审”条款的效力认定进行了分析。 上诉人(原审原告)科东公司上诉请求:裁定原审法院(北京知识产权法院)对本案具有管辖权,由被上诉人(原 审被告)天元公司承担本案诉讼费。事实与理由:科东公司和天元公司于 2018 年 7 月 17 日签订《技术服务合同》(以 下简称涉案合同),因天元公司未履行合同主要付款义务导致本诉讼产生。后因管辖问题被原审法院裁定驳回起诉, 而涉案合同第七条总言部分明确了或仲裁或司法解决的争议解决路径,依法应当否定仲裁条款的效力,原审法院认定 结合分则条款推定适用仲裁有误。 天元公司辩称:原审裁定认定正确,请求驳回上诉,维持原裁定。(一)双方已有有效仲裁条款,仲裁机构确定 为济南仲裁委员会且唯一;(二)根据涉案合同第七条的文义和行文方式,可以得出双方约定该解决合同纠纷方式条 款的本意在于确定特定仲裁机构解决纠纷;(三)“按司法程序解决”并非专业表述,具有极强的模糊性,不具有实 质操作意义。 科东公司向原审法院提起诉讼,原审法院于 2021 年 8 月 20 日立案受理。科东公司起诉请求:1. 判令天元公司 向科东公司支付合同款 291500 元;2. 判令天元公司向科东公司支付自 2018 年 10 月 31 日起至实际支付之日止,按 照日 583 元标准计算延迟支付的违约金;3. 判令天元公司承担本案诉讼费。事实与理由:2018 年 7 月,科东公司与 天元公司签订涉案合同,合同约定科东公司向天元公司提供产品清单列明的两项技术服务内容:SG-TMS 与调度管理 系统集成接口开发和 SG-TMS 与调度管理系统集成接口开发实施,合同总价 583000 元。系统已经交付使用,按照合 同约定,科东公司给付了天元公司第一笔款项 291500 元的发票,但天元公司第一笔款项至今未支付,其行为构成严 重违约,根据涉案合同约定天元公司应支付款项并给付违约金。 天元公司在原审提交答辩状期间,对案件管辖权提出异议,认为,涉案合同约定了仲裁条款,本案应由济南仲裁 委员会进行仲裁,依照法律规定,人民法院对本案无管辖权。因此,请求驳回科东公司的起诉。 原审法院认为:《中华人民共和国民事诉讼法》(2017 年修正)第一百二十四条第二项规定,“依照法律规定, 双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。《最高人民法院 关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第二百一十六条规定,“在人民法院首次开庭前,被告以有书面仲
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 31 裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳 回起诉:(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议 的效力提出异议的;(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”《中华人民共 和国仲裁法》(以下简称仲裁法)第十六条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发 生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁 事项;(三)选定的仲裁委员会。”第十七条规定:“有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超 出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫 手段,迫使对方订立仲裁协议的。” 本案中,天元公司认为,涉案合同存在有效的仲裁条款,双方系约定本案提请济南仲裁委员会进行仲裁。因此, 依据双方合法有效的仲裁协议,本案应驳回科东公司的起诉。科东公司认为,涉案合同第七条约定“可采用仲裁或按 司法程序解决”,根据相关法律规定,选择仲裁机构必须确定且唯一,对于“或”等具有选择性的词语,相应的仲裁 条款无效。对此,原审法院认为,涉案合同第七条约定“在履行本合同的过程中发生争议,双方当事人和解或调解不成, 可采取仲裁或按司法程序解决。1. 凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议,应由本合同当事人各方通过友好协商 解决,如协商不能解决时,则采取仲裁的方式解决,仲裁机构为济南仲裁委员会。仲裁的裁决为最终裁决且对双方均 有约束力。仲裁费用由败诉方承担。2. 仲裁进行过程中,双方将继续执行仲裁部分以外的合同义务。”结合上述约定 及双方主张可知,双方争议的焦点在于,前述约定属于同时赋予起诉方选择仲裁或司法二种纠纷解决方式的情形,还 是明确了涉案合同所产生的争议均由济南仲裁委员会进行纠纷解决。原审法院认为,虽然在该条款前一部分提出可以 选择司法或仲裁方式解决纠纷,但是涉案合同第七条后半部分明确“凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议,应 由本合同当事人各方通过友好协商解决,如协商不能解决时,则采取仲裁的方式解决,仲裁机构为济南仲裁委员会”, 并结合该条款的上下文理解,可以得出双方约定该解决合同纠纷方式条款的本意在于确定特定的仲裁机构解决争议, 该仲裁机构为济南仲裁委员会,科东公司提出仲裁协议无效的理由不成立,原审法院对此不予支持。鉴于仲裁协议符 合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定的情形,本案应根据仲裁协议处理。科东公司就其要求天元公司 支付合同款及迟延违约金的主张,如无法自行协商解决,则应向济南仲裁委员会申请仲裁。综上,天元公司的异议理 由成立。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017 年修正)第一百二十四条第二项、第一百五十四条第 一款第三项,《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六 条之规定,裁定:驳回科东公司的起诉。 最高人民法院审理后认为,根据当事人的诉辩主张及本案案情,本案的争议焦点为:原审法院是否具有管辖权。 涉案合同第七条合同纠纷解决方式约定:“在履行本合同的过程中发生争议,双方当事人和解或调解不成,可采 取仲裁或按司法程序解决。1. 凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议,应由本合同当事人各方通过友好协商解决, 如协商不能解决时,则采取仲裁的方式解决,仲裁机构为济南仲裁委员会。仲裁的裁决为最终裁决且对双方均有约束 力。仲裁费用由败诉方承担。2. 仲裁进行过程中,双方将继续执行仲裁部分以外的合同义务。”即双方当事人对于涉 案合同纠纷解决方式只约定了一款内容,该款内容的项下有两项仲裁约定。其中,该款明确约定纠纷的四种解决方式: 先由双方当事人自行和解;有关机构主持下调解;和解、调解不成后再进行仲裁或者按照司法程序解决。该款下两项 明确约定了仲裁机构为济南市仲裁委员会、仲裁费的承担以及进行仲裁时其他条款的效力。本案中,合同纠纷解决方 式明确,在协商无果后,当事人应当选择仲裁或通过司法解决纠纷,而关于济南仲裁委员会和费用等问题的约定只是 对选择仲裁的进一步细化规定。双方当事人合同纠纷的最终解决方式是或者选择仲裁,或者选择向人民法院进行诉讼。 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国仲裁法 > 若干问题的解释》第七条规定,“当事人约定争议可以向仲裁机 构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效”,因此,本案双方当事人在第七条合同纠纷解决方式中有关仲 裁的约定无效。原审法院关于“可以得出双方约定该解决合同纠纷方式条款的本意在于确定特定的仲裁机构解决争议、 科东公司提出仲裁协议无效的理由不成立”的认定意见,最高人民法院不予支持。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 32 10. 最高人民法院:仲裁协议是否可以覆盖垄断侵权争议 (来源:裁判文书网) 在(2021)最高法知民终 924 号案中,最高人民法院对仲裁协议是否可以覆盖垄断侵权争议进行了分析认定。 上诉人(原审原告)鑫牛公司上诉请求:1. 撤销原审裁定;2. 裁定原审法院立案受理本案。事实与理由:(一) 《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)系特别法,属于公法范畴,是否构成垄断的认定超出了合同相对 人之间的权利义务关系,仲裁条款仅限于约束双方当事人因履行合同本身产生的合同纠纷,而对垄断纠纷的管辖权不 具有约束力。垄断行为不仅涉及双方当事人的利益,还涉及到社会公共利益,是否构成垄断的认定超出了合同相对人 之间的权利义务关系。垄断纠纷不同于平等主体之间因履行合同而产生的合同纠纷,本案中双方签订的两份《生鲜乳 购销合同》(以下简称涉案合同)含有多条限制竞争条款,且林甸伊利乳业有限责任公司(以下简称林甸伊利公司)、 齐齐哈尔伊利乳业有限责任公司(以下简称齐齐哈尔伊利公司)及内蒙古伊利实业集团股份有限公司(以下简称伊利 集团公司)滥用市场支配地位,实施垄断行为,在损害鑫牛公司的合法权益的同时,对吉林省的生鲜乳市场造成了极 大的破坏。因林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及伊利集团公司在生鲜乳购销市场的绝对支配地位,其在签订和履行 合同过程中,已经突破双方当事人地位的平等性,如单方定价、不合理搭售等,鑫牛公司没有协商权利。本案争议不 再限于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”,故本案垄断纠纷不属于《中 华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)规定的可仲裁范围。原审法院认为“现行法律并未将垄断协议排除仲裁受 理的范围”, 本案应适用涉案合同约定的仲裁管辖,属于对法律的曲解及对垄断纠纷案件的误解,原审裁定应予撤销。 (二)本案系因林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及内蒙古伊利公司对鑫牛公司实施垄断行为而引发的民事纠纷,侵 权行为地和结果发生地均在吉林省范围内,原审法院对本案具有管辖权。(三)司法实践已达成共识,垄断纠纷案件 只能由法院审理而排除仲裁管辖。在壳牌(中国)公司与呼和浩特市汇力物资公司纵向垄断协议纠纷管辖权异议案中, 最高人民法院认为,鉴于垄断协议的认定与处理完全超出了合同相对人之间的权利义务关系,当事人在协议中约定的 仲裁条款不能成为排除人民法院管辖垄断协议纠纷的当然依据,故本案应由原审法院受理并审理。 鑫牛公司于 2020 年 11 月 18 日向原审法院提起诉讼,起诉请求为:1. 确认其与林甸伊利公司签订的涉案合同为 垄断协议,认定该协议无效;2. 林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及伊利集团公司赔偿因实施垄断行为给鑫牛公司造 成的经济损失 40 万元。3. 林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及伊利集团公司赔偿鑫牛公司因调查、制止垄断行为支 出调查费、律师代理费等损失;4. 林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及内蒙古伊利公司对第 2、3 项诉讼请求承担连 带责任;5. 林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及伊利集团公司负担诉讼费用。事实与理由:鑫牛公司与林甸伊利公司 签订的涉案合同有多处限制竞争的垄断条款。林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司在与鑫牛公司履行合同过程中给鑫牛
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 33 公司造成损失。林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司行为违反反垄断法相关规定,构成垄断,涉案两份合同无效,并应 承担鑫牛公司的经济损失。林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司均系伊利集团公司的全资子公司,涉案垄断协议及垄断 行为系伊利集团公司对生鲜乳市场的整体经营模式,因此伊利集团公司也应对鑫牛公司的损失承担赔偿责任。 原审法院(吉林省长春市中级人民法院)经审查认为,仲裁法第五条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民 法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”本案中,鑫牛公司与林甸伊利公司签订的涉案合同含有 仲裁条款,且鑫牛公司并未对该仲裁条款的效力提出异议。鑫牛公司仅主张本案纠纷不属于仲裁条款的仲裁范围。仲 裁法第二条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。”仲裁法 第三条列举了几种无效情形,并不包括垄断纠纷。故现行法律并未将垄断纠纷排除仲裁受理的范围。本案中,鑫牛公 司要求确认涉案合同为垄断协议,认定该协议无效,并赔偿因垄断行为造成的损失的诉讼请求,与合同约定的义务密 不可分,实质仍属于履行合同而产生的平等主体之间的争议。而合同争议或者与财产有关的争议并未超出仲裁机构有 权调整的范围。综上,鑫牛公司与林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公司及伊利集团公司因履行涉案合同而产生的争议, 仍应适用合同中约定的仲裁条款,故鑫牛公司的起诉,人民法院不予受理。 最高人民法院经审查查明,鑫牛公司申请立案时提交了涉案两份合同,用以证明林甸伊利公司、齐齐哈尔伊利公 司、伊利集团公司实施了滥用市场支配地位的垄断行为。 第一份合同系林甸伊利公司(甲方及收购方)与鑫牛公司(乙方及销售方)、周丽华(系鑫牛公司法定代表人, 作为丙方及担保方)于 2018 年 1 月 1 日签订的《生鲜乳购销合同》,合同签订地为呼和浩特市金山开发区,履行期 限为 2018 年 1 月 1 日至 2021 年 3 月 31 日。主要内容如下:第一条数量及地点第 2.2 款约定:“乙方牧场详细地址 位于吉林省白城市洮北区 ×× 镇 ×× 区,以上地址变化的,乙方应当重新向甲方书面提出审核认证申请,审核认证 期间,甲方有权暂停收购乙方交售生鲜乳”。第二条收购价格约定:“1. 乙方向甲方交售的生鲜乳的数量在甲方订单 范围内的,收购价格参照计价体系结算;乙方每月向甲方出售生鲜乳的数量超过甲方订单量的,甲方有权不予收购, 如经甲乙双方协商同意,甲方予以收购的,则超出部分生鲜乳应当按照超订单价格体系执行,乙方对此不持异议。2. 甲 乙双方确认,生鲜乳收购价格执行随行就市、以质论价、优质优价的计价原则,甲方可依据市场、季节、供需关系等 实际情况变化适时调整生鲜乳收购标准和收购价格,收购标准和价格(简称为计价体系)由甲方通过业主大会的形式 通知乙方,乙方对此不持异议。”第十条特别约定第 5 款约定:“丙方作为担保方,同意就乙方履行本合同承担连带 责任担保,担保范围包括但不限于乙方因履行本合同需向甲方支付的违约金、赔偿金等所有赔付款项。”第十一条争 议解决约定:“一切与本合同有关的争议,由双方协商解决;协商不成的,提交呼和浩特仲裁委员会仲裁解决”。 第二份合同系林甸伊利公司(甲方及收购方)与鑫牛公司(乙方及销售方)于 2019 年 1 月 1 日签订的《生鲜乳 购销合同》,合同签订地为呼和浩特市金山开发区,履行期限为 2019 年 1 月 1 日至 2022 年 4 月 30 日。主要内容如下: 合同序言部分约定:“鉴于甲方与附件一中各公司(以下统称‘伊利收奶工厂’或‘生鲜乳收购方’)均为内蒙古伊 利实业集团股份有限公司下属乳制品生产企业,乙方为生鲜乳交售企业,拥有国家和地方规定的相关生鲜乳交售资质, 有意向伊利收奶工厂交售自己生产的生鲜乳……本合同应视为甲方,附件一中的各委托人分别与乙方建立买卖合同关 系,实质上是甲方各委托人与乙方之间存在的数个买卖合同,除本合同另有规定外,甲方、各委托人与乙方之间的交 易相互独立,发票的开具、付款等事宜各自独立处理,伊利收奶工厂、各委托人与乙方之间的法律责任分别独立承担。” 第一条数量及地点约定:“1. 乙方交售生鲜乳的数量 1.1 乙方同意将本合同约定乙方牧场所产的全部合格生鲜乳交售 甲方,乙方同意并确认,为保证资源优化配置,实现乙方交售生鲜乳的合理消化,甲方可以根据自身需求将乙方交售 生鲜乳分配至附件一中其他伊利收奶工厂,具体合同履行中奶量管理以及伊利各收奶工厂日常奶量分配由甲方通知乙 方,乙方按照甲方通知执行,乙方对此不持异议,即本合同附件一约定的伊利收奶工厂按照甲方通知要求收购乙方交 售的生鲜乳以及乙方按照甲方通知要求向附件一伊利收奶工厂交售生鲜乳均视为对本合同第一条 1.1 款约定的有效履 行,各方如对订单奶量有争议的,由甲方与乙方按照法律规定以及合同约定解决,本合同附件一中约定的伊利收奶工 厂以其实际收购奶量为准。1.2 乙方目前牧场牛群数量为 131 条,沁乳牛数量为 179 头,生鲜乳日产量为 3.88 吨,
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 34 合同期内,为保证双方各合理预期,并保证伊利收奶工厂能安排,乙方如有扩群计划,须征得伊利收奶工厂事先同意。1.3 本合同有效期间,未经伊利收奶工厂事先书面同意,乙方不得通过包括但不限于出售沁乳牛,向第三方出售生鲜乳 等方式擅自减少向伊利收奶工厂交售的生鲜乳数量……2.2 乙方牧场详细地址位于吉林省白城市洮北区 ×× 镇 ×× 区……2.3 除双方另有书面约定外,乙方负责将交售生鲜乳运输至伊利收奶工厂或其他伊利收奶工厂指定地点。”第 二条收购价格约定:“1.……甲方可依据市场、季节、供需关系等实际情况变化适时调整生鲜乳收购标准和收购价格, 收购标准和价格(简称为计价体系)由甲方通过业主大会的形式通知乙方,并以甲方通知为准,乙方对此不持异议。2. 乙 方同意并确认,甲乙双方作为长期合作伙伴,伊利在收奶淡季保证按照合同约定收购乙方牧场生产的合格生鲜乳,保 障了乙方牧场的长期稳定合理收益,与短期收奶企业/中间商/人员有着本质区别,因此,以上随行就市计价原则应 当参照当地省级生鲜乳价格协调委员会发布的最近的生鲜乳收购指导/参考价格,如当地(省级)没有生鲜乳收购指 导/参考价格的,双方同意参考农业农村部官网不时发布最近的生鲜乳价格。”第六条违约责任第 2 款约定:“无法 律规定或者合同约定理由,乙方未将本合同约定牧场生产生鲜乳全部交售甲方(包括但不限于乙方将生鲜乳全部或部 分交售第三方等情形)或甲方拒绝收购乙方出售的符合伊利收奶工厂收购标准的生鲜乳的,违约方按照 1500 元/吨 标准向对方支付违约金,违约金的计算方法:乙方缺缴生鲜乳数量或者甲方拒绝收购合格生鲜乳数量(吨)×1500 元/吨,其中,缺缴生鲜乳数量按照本合同 1.2 条约定奶量 - 乙方实际向伊利收奶工厂交售奶量计算,甲方拒绝收购 合格生鲜乳数量按照乙方拉运至伊利收奶工厂后伊利收奶工厂明确拒绝收购数量计算”。双方有证据证明乙方牧场实 际生鲜乳产量大于或者小于本合同第 1.2 条约定奶量的,可以按照有效证据证明的乙方牧场实际生鲜乳产量计算。本 款约定违约情形连续超过 7 天或者一个月内累计 10 天的,视为一方单方终止合同,按照本合同第六条第 5 款承担违 约责任,一方通过书面形式明确提出不履行交奶或者收奶义务的,不受以上约定天数限制。为避免歧义,甲乙双方同 意并确认,本款约定违约责任,均由甲乙双方根据法律规定以及本合同约定解决,本合同附件一中约定的其他伊利收 奶工厂仅负责甲方分配奶量的消化,以其按照甲方通知要求实际收购生鲜乳数量为准,不承担本款约定违约责任,本 条中其他违约责任的承担均同此约定。第 3 款约定:“甲乙双方同意,双方作为长期合作伙伴,合同履行过程中产生 的争议应当按照本合同第十一条争议解决条款妥善处理,除法律规定或者合同约定乙方构成单方终止合同情形外,争 议处理期间,任何一方均不得擅自停止交奶或者停止收奶,避免给对方造成损失,否则,擅自停止交奶或者停止收奶 方应按照本合同第六条 5 款承担相应的违约责任。”第 4 款约定:“乙方出现下列情形的,甲方有权单方终止本合同。 乙方按照本合同第六条 5 款承担违约责任。”第 4.3 款约定:“乙方未经甲方同意,将牧场/奶站擅自转让,出租给 第三方经营的”。第十一条争议解决约定:“一切与本合同有关的争议,由双方协商解决;协商不成的,提交呼和浩 特仲裁委员会仲裁解决”。第十二条通信第 1 款约定:“合同首页双方联系地址、联系人、联系电话、电子邮箱为双 方有效通讯信息,本合同项下及与本合同有关的所有的通知及联络均应以书面形式作出,并按照合同中的首页约定的 通讯信息向对方送达。本合同中的首页约定的通讯信息适用范围包括双方合同履行时各类通知、对账单、协议等文件 以及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书(包括但不限于在争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和 执行程序的司法文书)的送达、接受。”附件一《委托人明细》中载明委托人为齐齐哈尔伊利公司与肇东市伊利乳业 有限责任公司。 经最高人民法院通知,林甸伊利公司在二审期间提交了如下意见:(一)根据涉案合同中生效的仲裁条款约定, 本案应由呼和浩特仲裁委员会管辖,人民法院无管辖权。1. 我国仲裁法并未将垄断民事纠纷排除在可仲裁事项之外; 2. 涉及市场公平竞争秩序及社会公共利益不应成为否定垄断民事争议可仲裁性的理由,鑫牛公司的上诉理由不能成立; 3. 涉案合同中的仲裁条款合法有效,应作为确定本案争议解决方式的依据;4. 人民法院应该充分尊重合同当事人的 意思表示,尊重合同当事人对争议解决方式进行自由选择的权利;5. 本案纠纷属于涉案合同中仲裁条款约定的仲裁范 围。(二)本案已经由呼和浩特仲裁委员会作出生效裁决书,且已经执行完毕。鑫牛公司在仲裁程序中并未采取另案 起诉或者申请确认仲裁条款无效等救济措施,表明鑫牛公司认可仲裁条款效力以及仲裁管辖。鑫牛公司的起诉违反一 裁终局原则,人民法院不应当受理。(三)如果人民法院对本案有管辖权,则与仲裁裁决的既判力相冲突,亦与当事 人申请撤销仲裁程序相混淆。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 35 最高人民法院认为,本案涉及因合同内容引发的垄断民事纠纷案件,如果合同 中包含有仲裁条款,人民法院是否应当受理的问题。《中华人民共和国民法典》已 于 2021 年 1 月 1 日起实施,《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)同时废止。 《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条 第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、 司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”因涉案两份合同订立、 履行等相关法律事实发生于民法典施行前,本案应适用合同法。 首先,反垄断法和合同法的立法目的不同。反垄断法第一条规定:“为了预防 和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会 公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”显然,反垄断法立法的 核心目标在于预防和制止垄断行为,保护公平竞争的市场秩序,实现资源有效配置, 提高国家整体经济效率;同时,维护消费者合法权益和社会公共利益亦是反垄断法 的重要目标,反垄断法具有明显的公法性质,是市场经济国家调控经济的重要政策 工具。合同法第一条规定“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序, 促进社会主义现代化建设,制定本法。”显然,合同法立法的核心目标在于保护合 同当事人的合法权益,通过规定平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变 更、终止债权债务关系的规则,维护社会经济秩序,合同法属于私法性质,遵循平等、 自愿、公平、诚实信用等基本原则。 其次,涉案合同约定的仲裁条款不能当然排除人民法院的管辖权。根据鑫牛公 司的诉讼请求,本案属于垄断行为受害人提起的确认垄断行为之诉。因合同签订、 履行引发的确认垄断行为或同时请求损害赔偿之诉与因一般合同关系发生的当事人 可以选择的合同之诉或者侵权之诉不同。在一般合同关系中,如果当事人一方的违 约行为侵害对方人身、财产权益,该侵权行为通常也是合同约定的履行行为,该侵 权行为原则上不会超出合同范围或者合同当事人可以预想的范围。与此不同的是, 在因合同签订、履行引发的垄断纠纷中,受害人与垄断行为人之间缔结的合同仅是 垄断行为人实施垄断行为的载体或者工具,合同中涉及垄断的部分才是侵权行为的 本源和侵害发生的根源,对垄断行为的认定与处理超出了受害人与垄断行为人之间 的权利义务关系。因此,因合同的签订、履行引发的垄断纠纷所涉及的内容和审理 对象,远远超出了受害人与垄断行为人之间约定的仲裁条款所涵盖的范围。如前所 述,反垄断法具有明显的公法性质。在垄断行为的认定与处理完全超出了合同相对 人之间的权利义务关系的情况下,本案当事人在合同中约定的仲裁条款不能成为排 除人民法院管辖垄断纠纷的当然和绝对依据。 上海国际仲裁资讯
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 36 11. 最高人民法院:确认不侵权之诉是否可以对抗仲裁协议 (来源:裁判文书网) 在(2021)最高法知民终 1873 号案中,最高人民法院对确认不侵权之诉是否可以对抗仲裁协议进行了分析认定。 上诉人(原审原告)民生保险公司上诉请求:撤销原审裁定,指令原审法院审理本案。事实和理由:原审裁定认 定事实不清,适用法律错误。(一)原审裁定未就本案关键事实即被上诉人(原审被告)微软中国公司的侵权警告行 为作出认定。微软中国公司向民生保险公司发送的多份邮件及律师函中,包含诸多警告、胁迫性言论,明确提出民生 保险公司构成著作权侵权行为并要求民生保险公司接受千万级别的全新补充采购方案,属于对民生保险公司的侵权警 告行为。原审裁定仅依据普华永道商务咨询(上海)有限公司北京分公司发送的邮件对履约核查行为进行认定,遗漏 关键事实。(二)原审裁定认定本案争议问题属于仲裁事项,属于认定事实错误。本案争议问题是独立于《微软商业 和服务协议》(以下简称服务协议)之外的新增事项,不受服务协议管辖条款的约束。服务协议中有明确的软件种类 和数量限制,因服务协议产生的争议问题应当局限于该协议项下的采购量。微软中国公司提出希望民生保险公司补充 采购数量和种类,已超出服务协议涵盖范围,不属于双方履约过程中引发的争议,故不应受服务协议中仲裁条款的约 束。(三)民生保险公司在本案中起诉所针对的行为是微软中国公司的侵权警告行为。微软中国公司在在先仲裁中自 认其主张履约核查的前提之一即为民生保险公司的员工数量远超过已购软件数量,履约核查只是其手段之一。因此, 微软中国公司的一切通知、警告都是建立在其认为民生保险公司存在超范围使用未授权软件的行为基础上。因此,民 生保险公司在本案中起诉所针对的并非微软中国公司“通知履约核查”的单一行为,而是夹杂在连续的通知和函件中、 隐含在“履约核查条款”的启动条件中、包含在不合理的全新采购方案中的侵权警告行为。(四)原审裁定认定服务 协议仲裁条款有效,缺乏依据。在民生保险公司与微软中国公司于中国国际经济贸易委员会进行的在先仲裁案件中, 民生保险公司明确主张双方签订的服务协议整体未成立和生效,在先仲裁尚未裁决。在此前提下,原审裁定直接认定 服务协议中的仲裁条款有效,缺乏依据,且会不合理地对民生保险公司及其他案外第三人的在先仲裁案件造成影响。 (五)本案不应适用仲裁条款。微软中国公司发送给民生保险公司的邮件和律师函中,均明确提出其可能采取诉讼手 段,这与服务协议中仲裁条款的约定相互矛盾。如果微软中国公司可以就民生保险公司使用软件的行为提起侵权诉讼, 则民生保险公司亦可以对自身使用软件的行为提起确认不侵权诉讼,此也系民生保险公司结束自身不安状态的唯一救 济途径。 微软中国公司辩称:原审裁定认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。主要事实和理由:双方当事人签订的服 务协议中的仲裁条款合法有效,微软中国公司已依据仲裁条款启动仲裁程序,本案双方争议属于仲裁事项,人民法院 无管辖权,民生保险公司的上诉请求应予驳回。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 37 民生保险公司向原审法院提起诉讼,原审法院于 2020 年 9 月 21 日立案受理,民生保险公司起诉请求:1. 确认 民生保险公司不存在侵害微软中国公司计算机软件著作权的行为;2. 判令微软中国公司支付民生保险公司合理费用 10 万元。 原审法院认定事实:2013 年 12 月 12 日,双方当事人签订服务协议,第 7 条约定:履约核查。a. 履约核查的权 利。客户必须保留有关自身及关联公司使用或分发产品的记录。微软有权核查客户及管理新公司是否遵守了产品的许 可条款,费用由微软承担。b. 核查程序与限制。微软如果要核查履约情况,会至少提前三十天通知客户。微软将聘 用受保密义务约束的独立审计人员。核查工作应于客户正常经营时间进行且不可过度干扰客户的日常运营。客户必须 立即为独立审计人员提供其为开展核查而合理请求的所有信息,包括提供运行产品的系统的访问权限以及客户托管、 分许可或者分销给第三方的产品的许可证明。或者,微软可能会要求客户完成与客户及其任何关联公司使用或者分销 的产品有关的微软自我审计程序。c. 违约赔偿。如果通过核查或自我审核发现存在未经许可的使用情况或者分发,则 客户必须在三十天内订购足够数量的使用或者分发许可。第 12 条约定:e. 争议的解决。中华人民共和国。由本协议(包 括任何包含这些条款的补充协议或服务说明)引起或与其有关的任何争议,包括有关其存在、有效性或终止的任何问 题,将提交至位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会依照申请仲裁时有效的规定进行有约束力的仲裁。 2019 年 2 月 25 日,普华永道商务咨询(上海)有限公司北京分公司向民生保险公司发送电子邮件:依据贵司与 微软中国公司签署的服务协议中的履约条款,会公开、透明、公允地执行本次常规审阅项目,以期了解贵司微软软件 的使用情况,帮助贵司梳理和优化软件资产管理配置。 2019 年 12 月 9 日,微软中国公司就服务协议第 7 条履约核查条款的履行问题,向中国国际经济贸易仲裁委员会 提出仲裁,中国国际经济贸易仲裁委员会于 2020 年 2 月 25 日受理该仲裁案。2020 年 8 月 9 日,民生保险公司就上 述仲裁案提交答辩意见。 原审法院认为,本案审理过程中,微软中国公司主张因当事人双方约定有仲裁条款解决本案纠纷,因此法院无管 辖权。对其主张是否成立,需要审查:(一)双方仲裁条款是否有效;(二)本案争议问题是否属于仲裁事项。 (一)双方仲裁条款是否有效 民生保险公司和微软中国公司订立的服务协议系双方当事人真实意思表示一致的结果,不违反法律、行政法规的 效力性强制规定,合法有效。服务协议第 12 条规定的是解决双方合同争议的仲裁条款,此条款有明确的请求仲裁的 意思表示,请求仲裁的事项范围为“本协议引起或与其有关的任何争议,包括有关其存在、有效性或终止的任何问题”, 请求仲裁的机构为中国国际经济贸易仲裁委员会,符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)第十六条规定 的仲裁条款成立的条件,且无证据证明该条款存在仲裁法第十七条规定的三种情形。故该仲裁条款合法成立、具备效 力,双方当事人对因服务协议引起的或者与服务协议有关的任何争议,均需通过仲裁方式解决。 (二)本案争议问题是否属于仲裁事项 根据查明事实,微软中国公司依据双方签订的服务协议第 7 条的约定,行使履约核查权利,委托第三方公司对民 生保险公司执行审阅项目,双方由此引起纠纷,民生保险公司认为微软中国公司的行为构成侵权警告,由此提出确认 不侵权之诉。由此可见,本案虽属确认不侵权之诉,但追其来源,仍是由服务协议第 7 条履约核查条款所引起,而所 谓“侵权行为”亦涉及对于微软软件未经许可的使用或者分发,也属民生保险公司是否履约的问题。故本案争议的焦 点涵盖于服务协议范围之内,是由双方履行合同过程中引发的纠纷。因此,按照服务协议第 12 条的约定,本案的争 议问题属于仲裁事项,应当通过仲裁方式解决。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 38 原审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》(2017 年修正)第一百五十四条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第 二百一十六条第二款第(三)项之规定,裁定:驳回民生保险公司的起诉。 最高人民法院认为,根据双方当事人的诉辩意见,本案二审争议焦点问题是:民生保险公司的起诉是否符合人民 法院民事诉讼的受理条件。 最高人民法院认为,本案系确认不侵权纠纷,属于民事诉讼,故应满足《中华人民共和国民事诉讼法》(2021 年修正) (以下简称民事诉讼法)第一百二十二条规定的起诉要件。同时,确认不侵害计算机软件著作权纠纷属于确认不侵害 知识产权纠纷这一民事案由的下级案由,故可以参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题 的解释》(以下简称侵犯专利权纠纷解释)中对于同级案由的确认不侵害专利权纠纷之诉的法定构成要件进行审查。 (一)本案是否满足民事诉讼法第一百二十二条的规定 民事诉讼法第一百二十二条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人 和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范 围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第二百一十六条规定: “在人民法院首次开庭前,被告以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。经审查符 合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳回起诉:(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;(二)当 事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁 法第十七条规定情形的。” 本案中,双方当事人对于本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围存在争议。微软中国公司认为双方当事人签 订的服务协议中对于争议解决方式约定为仲裁方式,故本案不属于人民法院受案范围。民生保险公司主张本案争议问 题已超出上述服务协议约束范围,并主张该服务协议未成立且已在仲裁部门提出相应抗辩,故民生保险公司有权通过 诉讼方式解决争议。对此,本院具体分析如下。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 39 1. 关于服务协议中仲裁条款的效力问题 《中华人民共和国民法典》自 2021 年 1 月 1 日起施行,但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法 解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中服务协议签订时间在民法典实施前,故应适用《中华人民 共和国合同法》(以下简称合同法)的规定对仲裁条款的效力进行认定。 首先,仲裁条款具有独立性,合同中的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项单独协议。根据合同法第 五十七条的规定,仲裁条款的效力不受主合同效力的影响。因此,民生保险公司以服务协议未成立且未生效为由抗辩 仲裁条款无效,缺乏法律依据。其次,仲裁法第十六条规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方 式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示; (二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”第十七条规定“有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲 裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方 采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。”服务协议中的仲裁条款并不存在不符合上述有关仲裁协议有效要件的规 定或具有导致仲裁协议无效的情形,故原审裁定认定服务协议中的仲裁条款有效,并无不当。第三,仲裁法第二十条 第一款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方 请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”根据上述法律规定,人民法院对于 仲裁协议的效力有权作出认定。 因此,原审裁定对于仲裁条款效力的认定正确,且不违反法律规定,本院予以维持。民生保险公司关于原审法院 越权认定仲裁条款效力的上诉主张,理据不足,本院不予支持。 2. 关于本案争议事项是否属于仲裁事项的问题 本案中,双方当事人就民生保险公司是否存在未经授权使用微软软件存在争议。微软中国公司主张其基于服务协 议中的履约核查条款,有权对民生保险公司的软件使用情况进行核查,并基于核查结果确认民生保险公司是否存在超 数量或版本标准使用软件的情形。民生保险公司则主张微软中国公司既然认为民生保险公司超范围使用软件,则超出 部分显然不受原合同约束,故对于是否存在超范围使用软件的侵权确认亦不应适用原合同中的仲裁条款。 对此,本院认为,首先,民生保险公司曾采购并经授权使用微软中国公司的软件,双方签订了服务协议,就使用 权利、保密性、侵权、履约核查、争议解决等事项进行了约定。根据服务协议约定,该协议所涵盖的产品包含在微软 网站上发布的产品列表中规定的所有产品。微软中国公司认为民生保险公司违反双方关于已授权软件的数量及版本标 准的约定,存在超范围使用软件的违约行为,要求进行履约核查,并依据仲裁条款进而提出仲裁申请。民生保险公司 亦是基于其认为自身不存在超范围使用软件的情形故提起本案诉讼,要求确认不侵权。因此,双方争议事项仍是围绕 双方关于软件买卖、授权、使用等的合同履行事项所产生的争议。民生保险公司主张本案争议事项与双方合同关系不 存在关联性,与事实不符,本院不予支持。 其次,服务协议的仲裁条款中所约定的仲裁事项,包含由该协议引起或与其有关的任何争议,包括有关其存在、 有效性或终止的任何问题,属于概括性约定。如前所述,本案争议事项是在双方合同履行过程中所引发的纠纷,与服 务协议具有密切关联性,微软中国公司所主张的超范围使用软件行为具有侵权行为与违约行为的双重特性。因此,无 论是基于侵权或基于违约所产生的争议,其解决方式均应受双方之间达成的有效仲裁条款的约束。 综上,本案系因双方履行合同引发的纠纷,根据双方签订的服务协议中解决争议的条款约定,本案争议事项应属 于仲裁事项,在仲裁条款有效的情况下,应当通过仲裁方式解决。因此,一审法院裁定驳回民生保险公司的起诉,具 有事实和法律依据。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 40 (二)本案是否满足确认不侵害计算机软件著作权纠纷之诉的受理条件 确认不侵权之诉的目的在于当权利人警告相对方侵权但又怠于通过法定程序解决 争议时,给予被警告人从法律关系不确定状态中解脱出来的救济途径。根据侵犯专利 权纠纷解释第十八条的规定可知,确认不侵害专利权之诉的受理要件须以利害关系人 受到警告、利害关系人书面催告权利人行使诉权、权利人经催告后怠于撤回警告或怠 于依法启动纠纷解决程序为前提。作为确认不侵害知识产权之诉的一种,确认不侵害 计算机软件著作权之诉可参照上述标准进行审查。 1. 微软中国公司是否存在侵权警告 本案中,根据民生保险公司在立案过程中提交的证据可以初步证明,微软中国公 司以履约核查为名,在向民生保险公司发送的邮件、律师函中,多次提及民生保险公 司存在超范围授权、侵害其著作权的行为,故民生保险公司因微软中国公司的上述发 送邮件、函件等行为认识到自身的权利可能处于不稳定的状态,微软中国公司的上述 行为,应认定微软中国公司已经向民生保险公司明确提出侵权警告。 2. 微软中国公司是否存在怠于启动纠纷解决程序的情形 参照侵犯专利权纠纷解释第十八条的规定,认定权利人怠于行使权利的要件包括 两方面:一是,被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权,二是权利人未撤 回警告或依法启动纠纷解决程序的期限是,自收到该书面催告之日起一个月内或者自 书面催告发出之日起二个月。本案中,民生保险公司于 2020 年 8 月 11 日向微软中 国公司以回复方式发送书面催告函,但微软中国公司于 2019 年 12 月 9 日已向中国 国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁,请求以仲裁方式对于民生保险公司是否存在超范 围使用软件进行审查,中国国际经济贸易仲裁委员会于 2020 年 2 月 25 日受理该仲 裁案。2020 年 8 月 9 日,民生保险公司就上述仲裁案提交答辩意见。由上可知,微 软中国公司所提出的仲裁申请,其目的依然在于解决双方就是否超范围使用软件问题 所产生的争议,以结束民生保险公司的不安状态。因此,微软中国公司不存在怠于行 使权利而使民生保险公司长期处于不安状态的情形。 综上,在微软中国公司已经就著作权侵权事宜提请仲裁裁决的情况下,民生保险 公司可在仲裁裁决过程中,依据所认为的不侵权的事实和理由提出抗辩,由仲裁机构 就民生保险公司是否构成侵权作出裁决。因此,民生保险公司就本案所提起起诉并不 满足提起确认不侵权之诉的法定条件,就此而言,原审法院裁定驳回民生保险公司的 起诉,亦具有事实和法律依据。 2022 年 第一期
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 41 12. 司艳丽等:《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》 的理解与适用 (来源:https://mp.weixin.qq.com/s/mGFq_zboBWK4v1imu_xZag,原载《中国应用法学》2022 年第 1 期,作者:司艳丽、张鑫萌、刘琨、吴延波) 2022 年 2 月 25 日,最高人民法院常务副院长贺荣和澳门特别行政区政府行政法务司司长张永春分别代表双方签 署《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《安排》)。按照现有区际司法协助安 排商签模式,根据两地相关法律规定,《安排》在内地将转化为司法解释, 在澳门将刊登在政府公报。经双方协商一致, 《安排》拟于 2022 年 3 月 25 日在两地同时生效。作为澳门回归以来两地签署的第五项司法协助文件,《安排》标 志着两地仲裁协助的全面覆盖,实现“一国”之内比与其他国家更加紧密的司法协助,是两地在司法领域贯彻落实“一 国两制”方针和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称澳门基本法)的又一重大举措,具有里程碑意 义,进一步丰富了区际司法协助体系,有利于内地和澳门创新和完善跨境商事争议多元化解决机制,推进法律规则深 度衔接,为粤港澳大湾区建设和横琴粤澳深度合作区建设提供高效便捷的法律服务和保障。 一、《安排》的商签背景 第一,“一国两制”方针和澳门基本法为两地开展司法协助提供了基本依据。澳门基本法是根据宪法制定的基本 法律,是“一国两制”方针政策的法律化、制度化。根据“一国两制”方针和澳门基本法,内地与澳门作为一个国家 之内两个不同的法域,有开展司法协助之必要。澳门基本法第 93 条规定:“澳门特别行政区可与全国其他地区的司 法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,这为两地开展区际司法协助提供了法律依据。澳门回归 祖国以来,最高人民法院与澳门特别行政区有关方面在“一国两制”方针指引下,根据澳门基本法,积极探索两地司 法合作有效路径。通过商签送达取证(2001 年)、民商事判决认可执行(2006 年)、仲裁裁决认可执行(2007 年) 等三项安排,基本实现了内地与澳门在民商事领域司法协助的全面覆盖。2020 年内地与澳门首次检视已生效安排, 就送达取证安排商签修改文本后,于 2022 年就仲裁保全协助签署《安排》,为切实增进两地民众福祉、提升两地司 法协助水平提供了新的制度资源。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 42 第二,“一国两制”下国家经济社会发展为深化区际司法协助提供机遇提出挑战。内地与澳门同根同源、血脉相 连,既是利益共同体,又是命运共同体。改革开放以来,特别是香港、澳门回归祖国后,粤港澳合作不断深化实化, 粤港澳大湾区经济实力、区域竞争力显著增强。中共中央、国务院于 2019 年 2 月、2021 年 9 月先后发布《粤港澳 大湾区发展规划纲要》和《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》,为澳门进一步融入国家发展大局,发挥“澳门所长” 对接“国家所需”提供新契机,也对“一国两制三法域”条件下服务深合区共商共建共管共享新机制,创建衔接澳门、 对接国际的民商事规则体系,建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制提出新要求。《安排》 可有效保障生效仲裁裁决的跨境认可和执行,进一步提升了仲裁在解决跨境民商事纠纷中的作用,促进了粤港澳三地 间仲裁规则、司法制度的深度联通,必将为高质量建设粤港澳大湾区和横琴粤澳深度合作区建设提供有力司法服务, 营造可预期的法治化营商环境。 第三,两地司法法律界对“一国两制”方针的坚信笃行,为实现更紧密司法协助打下坚实基础。从 2000 年 10 月启动第一项司法协助安排磋商工作开始,最高人民法院与澳门特别行政区有关方面同舟共济、砥砺前行,始终坚定 “一国两制”制度自信,始终认同“一国两制”是澳门保持长期繁荣稳定的最佳制度安排,通过建立并不断完善定期 化、常态化合作机制和交流平台,推动了具有澳门特色的“一国两制”司法实践,实现了“一国”之内更紧密的协作 和更深入的融合。2021 年 12 月 17 日,最高人民法院与澳门特别行政区签署《关于进一步加强司法法律交流合作的 会谈纪要》(以下简称《会谈纪要》),作为两地首份司法法律交流合作的框架性文件,对新时代两地共同推进司法 法律规则衔接、机制对接,建立完善跨境商事多元化纠纷解决机制,推进信息技术与法治建设融合发展,更好发挥澳 门联系葡语系国家和地区的桥梁纽带作用等作出了全方位、系统性规定, 为两地进一步深化司法合作提供了指引。《安 排》遵循《会谈纪要》划定的路线图,在双方积极磋商下很快达成基本共识,使得澳门成为除香港外第二个与内地实 现全流程仲裁保全协助的司法管辖区,充分体现了“一国两制”的生命力和优越性。 第四,内地与香港有关安排的签署和实施为《安排》商签提供了有益借鉴。2019 年 4 月 2 日,最高人民法院与 香港特别行政区政府律政司签署《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《内 地与香港仲裁保全安排》)。《内地与香港仲裁保全安排》的签署和施行,使香港成为首个与内地就仲裁程序相互协 助保全的司法管辖区,受到香港、内地以及其他国家和地区法律界人士的高度关注。《内地与香港仲裁保全安排》施 行以来,内地人民法院已受理 57 起就香港仲裁程序提供协助保全的申请,保全财产价值达 127 亿元,效果显著,对 支持香港建设亚太区国际法律及争议解决服务中心具有重大意义。在 2019 年澳门特别行政区修订仲裁法和仲裁机构 的设立及运作制度的情况下,最高人民法院和澳门特别行政区及时回应澳门仲裁业发展和经济适度多元发展的需要, 充分借鉴《内地与香港仲裁保全安排》商签经验,同时根据澳门仲裁法规相关规定、考虑澳门仲裁业实际情况、结合 内地与澳门司法协助工作实际,最终签署《安排》,将根据澳门法律规定设立的仲裁机构悉数纳入,体现了中央对澳 门仲裁业以及澳门法律服务业的大力支持。 二、《安排》的磋商过程、总体思路和主要原则 (一)磋商过程和总体思路 2021 年 7 月,最高人民法院与澳门特别行政区政府行政法务司正式启动《安排》的磋商工作。最高人民法院由 研究室以及有关审判业务部门选派熟悉相关工作的人员组成工作小组,与由澳门特别行政区政府行政法务司牵头,澳 门终审法院、检察院、法务局派员参加的工作小组密切联络,有效克服新冠肺炎疫情影响,通过电话、邮件、视频会 议等形式开展磋商,经反复协商和交换文本,最终达成共识。 根据澳门仲裁法规,内地仲裁程序当事人在仲裁前和仲裁中,均可向澳门法院申请保全措施;但根据《中华人民 共和国民事诉讼法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《中华人民共和国仲裁法》等相关法律规定,除海事案 件外,内地人民法院不能对包括澳门在内的域外仲裁提供保全协助。因此,在总体思路上,《安排》旨在建立允许有 关澳门仲裁程序当事人向内地人民法院申请保全的机制,同时对内地仲裁程序当事人向澳门法院申请保全作出详细指
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 43 引,实现两地仲裁制度的深度衔接。 (二)遵循的主要原则 内地与澳门之间的区际司法协助是一个主权国家内不同法域间的司法合作,既不同于国与国之间的国际司法协助, 也有别于内地各省、市、区司法机关之间的联系与协作。在商签《安排》过程中,两地一直秉持以下主要原则。 第一,坚持“一国两制”原则。这是两地商签司法协助安排最基本的原则。两地商签司法协助安排,首先必须坚 守“一国”之本,以促进和维护国家统一为基本出发点;同时还应尊重“两制”差异,尊重澳门特别行政区根据澳门 基本法所享有的独立司法权和终审权。 第二,坚持平等协商、求同存异的原则。在《安排》磋商过程中,双方充分交流、认真研究两地司法制度和相关 法律规定,以最大诚意交换意见,寻求最大公约数。比如,两地对于“保全”和“保全措施”的理解存在一定差异。 经协商,在《安排》标题中采用了“保全”这一外延更宽泛的表述;在正文中,则根据相关法律规定做具体表述。再 比如,关于保全类型,两地法律规定不统一,无法一一对应。经协商,最终以分别表述的方式处理。又比如,由于《中 华人民共和国仲裁法》未明确规定临时仲裁,本安排未将其纳入适用范围,留待两地继续研究探索。 第三,坚持解放思想、务求实效的原则。两地法律人以家国利益为重、以理解合作为念、以民众福祉为要, 立 足两地实践需求,秉持开放包容思维,吸收国际仲裁规则先进理念,推动构建衔接澳门、接轨国际的仲裁制度体系, 实现协助力度远超国际司法协助的制度安排,为粤港澳大湾区和横琴粤澳深度合作区建设提供更优质、更高效、更便 捷的司法服务。 三、《安排》的主要内容 《安排》共 12 条,主要规定了申请保全的类型、适用的仲裁程序、申请保全的程序、保全申请的处理等内容。 (一)关于申请保全的类型 1. 向内地人民法院申请的保全 依据《中华人民共和国仲裁法》,一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难 以执行的,可以申请财产保全;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。依据《中华 人民共和国民事诉讼法》,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其 他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。《安排》平等保护澳门 仲裁程序当事人和内地仲裁程序当事人,赋予双方相同权利,涵盖财产保全、证据保全、行为保全,真正体现了“一 国”之内更紧密的合作。 2. 向澳门法院申请的保全 依据澳门仲裁法规,在仲裁裁决作出前,当事人可以向澳门法院申请保全措施。澳门的保全分为普通保全和特定 保全,规定于澳门民事诉讼法典第三编。普通保全是指,任何人有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害 的,可以申请具体、适当的保存或者预行措施,以确保受威胁之权利得以实现。同时,法院有权命令采取非为所声请 人具体声请采取之措施。特定保全包括占有之临时返还、法人决议之中止执行、临时扶养、裁定给予临时弥补、假扣 押、新工程之禁制、制作清单等七种。本安排意在涵盖澳门法律规定的所有保全类型,考虑澳门民事诉讼法典对于保 全设定了较为灵活和开放的机制,为最大限度保护当事人合法权利,采用概括方式表述可向澳门法院申请的保全措施。 (二)关于适用的仲裁程序 《安排》适用的仲裁程序,限于内地以及澳门仲裁机构管理的仲裁程序,不包括临时仲裁程序和其他国家或者地 区仲裁机构管理的仲裁程序。需要说明的是,考虑到澳门仲裁机构数量较少,《安排》未再限定澳门仲裁机构的条件。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 44 1. 限定于民商事仲裁程序 根据澳门仲裁法规,在澳门可仲裁的事项十分广泛,任何可由当事人订立和解协议的争议,均可作为仲裁的标的, 包括属行政性质的争议。在内地,根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁适用的纠纷类型为合同纠纷或者其他 财产权益纠纷,不适用于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,以及应当由行政机关处理的行政争议;适用的主体为 作为平等主体的公民、法人。为与 2007 年签署的《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》(以 下简称《仲裁裁决互认安排》)保持一致, 《安排》取两大法律规定的最大公约数,将适用的仲裁程序限定于两地 民商事仲裁程序。 2. 排除临时仲裁程序 依据我国已经加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,外国临时仲裁裁决在我国可以得到承认和执行;依据内 地与香港、澳门分别签署的仲裁裁决互认安排,香港、澳门的临时仲裁裁决也可在内地获得认可和执行,但考虑以下 几点,《安排》排除临时仲裁程序:一是提供仲裁保全协助时,仲裁裁决尚未作出,一旦保全错误,涉及对另一方当 事人的救济,应当持较为谨慎的态度。二是《内地与香港仲裁保全安排》排除了临时仲裁,本安排与其保持一致。三 是《中华人民共和国仲裁法》没有规定临时仲裁程序,对此有待进一步研究。 值得注意的是,2016 年 12 月 30 日发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》, 已有限度地引入了临时仲裁制度。根据该份文件,在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特 定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。目前,修改仲裁法已列入十三届全国人 大常委会立法规划和国务院 2021 年度立法工作计划。从《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》看,仲 裁法拟增加临时仲裁制度。考虑上述因素和临时仲裁快速、简便、高效并被各国法律和国际公约广泛认可的特点,下 一步最高人民法院将持续关注和研究针对域外临时仲裁保全协助的发展,秉持循序渐进、由易到难的原则推进有关工 作。 3. 排除其他国家或者地区仲裁机构管理的仲裁程序 主要有以下两点考虑:一是与《内地与香港仲裁保全安排》保持一致,排除其他国家或者地区仲裁机构管理的仲 裁程序。二是《仲裁裁决互认安排》排除了其他国家或者地区仲裁机构所作仲裁裁决,作为规范仲裁前和仲裁中保全 协助的《安排》,其适用的仲裁程序范围,不宜广于《仲裁裁决互认安排》。
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 45 (三)关于有权管辖保全申请的法院 1. 内地有管辖权的人民法院 《安排》第 2 条第一款规定,内地有权管辖澳门仲裁程序当事人保全申请的法院为被申请人住所地、财产所在地 或者证据所在地的内地中级人民法院。采取仲裁保全措施的目的是保障终局性仲裁裁决的顺利执行,故受理仲裁保全 申请的法院一般应与受理仲裁裁决申请认可和执行案件的法院相一致。参照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼 管辖若干问题的规定》,有关案件由具有涉港澳案件管辖权的法院受理;同时,内地有关法律和司法解释对保全案件 管辖法院有特殊规定的,从其规定。如《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》 第 3 条规定:“申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有 管辖权的人民法院提出。当事人约定仲裁的,应当向前款规定的人民法院申请行为保全。”被申请人住所地、财产所 在地或者证据所在地在不同人民法院辖区的,应当选择向其中一个人民法院提出申请,不得分别向两个或者两个以上 人民法院提出申请。 2. 澳门有管辖权的法院 依据澳门仲裁法,澳门初级法院具有行使保全措施的管辖权。《安排》第 5 条第一款规定:“依据《中华人民共 和国仲裁法》向内地仲裁机构提起民商事仲裁程序的当事人,在仲裁裁决作出前,可以根据澳门特别行政区法律规定, 向澳门特别行政区初级法院申请保全。”需要说明的是,根据《仲裁裁决互认安排》相关规定,澳门特别行政区有权 受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。 (四)关于可申请保全的阶段 《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》规定了仲裁前保全和仲裁中保全,且均系针对内地仲 裁程序。根据澳门仲裁法规,不论仲裁地是否为澳门特别行政区,法院均有管辖权命令在仲裁程序开始前或者仲裁程 序进行中采取与仲裁程序有关的保全措施。因此,即便在《安排》签署之前,内地仲裁程序当事人也可在仲裁裁决作 出前向澳门法院申请保全。《安排》在保全方面将澳门仲裁程序与内地仲裁程序类似对待,规定了可参照内地有关法 律规定,由内地人民法院提供仲裁前和仲裁中的保全协助。也正是基于以上原因,从《安排》文本表述看,对于向内 地人民法院申请保全的系“参照”内地有关法律规定,而对于向澳门法院申请保全的系“根据”澳门有关法律规定。 1. 仲裁中的保全 《安排》第 2 条第一款对仲裁裁决作出前澳门仲裁程序当事人的保全申请事宜作出规定,即可参照《中华人民共 和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》和相关司法解释的规定向内地人民法院申请保全。《安排》第 5 条第一 款对仲裁裁决作出前内地仲裁程序当事人的保全申请事宜作出规定,即可根据澳门特别行政区法律规定,向澳门法院 申请保全。 需要说明的是,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 279 条的规定,内地涉外仲裁机构受理的案件,当事人 申请采取保全的,应当由该涉外仲裁机构将当事人的申请提交人民法院。如参照上述规定,则在仲裁过程中提出的保 全申请,应由澳门仲裁机构提交给内地人民法院。为体现“一国”之内两地更紧密的司法合作,以及考虑到保全的临 时性、紧急性,《安排》未要求仲裁程序中的保全申请由澳门仲裁机构转递,澳门仲裁程序的当事人可以直接向内地 人民法院申请保全,以减少转递环节、提高保全效率。 2. 仲裁前的保全 《安排》第 2 条第二款参照《中华人民共和国民事诉讼法》第 104 条,规定在澳门仲裁机构受理仲裁案件前, 当事人向内地人民法院提交保全申请的,如内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到澳门仲裁机构已受理仲裁案 件的证明函件的,内地人民法院应当解除保全。《安排》第 5 条第二款根据澳门仲裁法第 15 条第二款、第三款,规 定了内地仲裁机构受理仲裁案件前当事人向澳门法院申请保全的,应当按照澳门法律采取开展仲裁程序的必要措施,
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上海国际仲裁资讯 2022 年 第一期 46 否则保全措施失效,并应当及时将已作出必要措施及作出日期的证明送交法院。 值得关注的是,与《仲裁裁决互认安排》结合,《安排》生效后,两地在仲裁领域实现相互协助保全的全流程覆 盖。《仲裁裁决互认安排》涵盖法院受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后的保全,不包括仲裁裁决作出前的保 全。《安排》进一步将两地相互协助保全向前延伸至仲裁前和仲裁中,从而实现了从仲裁程序开始前到仲裁程序进行 中,从申请认可和执行仲裁裁决前到法院裁定作出前的全流程保全协助。 (五)关于应当提交的申请材料 1. 向内地人民法院提交的材料及申请书内容 《安排》第 3 条参考了内地有关法律、司法解释以及以往司法协助安排,特别是《内地与香港仲裁保全安排》, 规定了澳门仲裁程序的当事人向内地人民法院申请保全时应提交的材料。第一款第(一)项规定的保全申请书,包括 当事人基本情况、保全事实、理由和证据等。第(二)项规定提交仲裁协议,主要为判断当事人之间具有将争议提交 仲裁的约定,人民法院对此仅进行形式审查,并不审查仲裁协议效力等实质问题。第(三)项规定身份证明材料。同 时根据第二款规定,在内地以外形成的身份证明材料需要依照内地法律规定履行相关证明手续。第(四)项规定仲裁 申请文件及相关证明材料、仲裁机构出具的已受理有关仲裁案件的证明函件。第(五)项为兜底条款,内地人民法院 根据案件具体情况,可要求提供其他有关材料。从本条第二款规定看,除内地以外形成的身份证明材料外,其他均无 需履行有关证明手续,更好体现了“一国”原则,便利了当事人提出申请。 《安排》第 4 条参考《内地与香港仲裁保全安排》以及内地有关法律和司法解释规定,列明了保全申请书应当载 明的具体内容,包括当事人的基本情况,请求事项,请求所依据的事实、理由和相关证据,申请保全的财产、证据的 明确信息或者具体线索,用于提供担保的内地财产信息或者资信证明,是否已提出其他保全申请和保全情况,以及其 他需要载明的事项。 2. 向澳门法院提交的材料及申请书内容 《安排》第 6 条列明了当事人向澳门法院申请保全应当提交的材料以及应当载明的内容,包括仲裁协议,申请人 或者被申请人信息,请求的详细资料。同时规定仲裁机构受理案件后的保全申请,应当附具仲裁机构出具的已受理仲 裁案件的证明,是否已提出其他保全申请以及保全情况,法院要求的其他资料。 如向澳门法院提交的文件并非使用澳门特别行政区的其中一种正式语文,即中文或葡文,则申请人应当提交其中 一种正式语文的译本。 (六)关于保全申请的审查以及救济 《安排》第 7 条规定,被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请,可以按照被请求方法律规定要求申请人提 供担保。当事人的保全申请符合被请求方法律规定的,被请求方法院应当作出保全裁定。第一,关于“尽快审查”原 则。本条规定“尽快审查”,但未明确如何做到“尽快”,主要是基于两地不同法律规定。根据《中华人民共和国民 事诉讼法》第 104 条的规定,因情况紧急申请仲裁前保全的,“人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定; 裁定采取保全措施的,应当立即开始执行”。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲 裁的,人民法院应当解除保全。根据澳门民事诉讼法典的规定,就保全申请,第一审时应于两个月期间内作出裁判; 如无保全措施所针对之人,应于十五日期间内作出裁判。第二,关于提供担保的要求。向内地人民法院申请保全的, 经人民法院审查,裁定保全并责令申请人提供担保的,申请人应当提供。如不予提供,则裁定驳回申请。向澳门法院 申请保全的,根据澳门民事诉讼法典第 335 条的规定,法官可根据案件具体情况,在未听取被申请人陈述的情况下, 即可要求申请人提供适当担保。第三,关于适用法律。是否采取保全、要求申请人提供何种担保,都依据被请求方法 律来判断。 《安排》第 8 条规定,对被请求方法院裁定不服的救济途径,按照被请求方法律规定处理。在内地,当事人对保 全裁定不服的,可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十
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