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目录如何赢得专利维权诉讼

之 1.0 被告选择与管辖确定篇.........................1如何赢得专利维权诉讼之 2.0 诉前诊断篇......................................... 18如何赢得专利维权诉讼之 3.0 侵权判定篇........................................ 37如何赢得专利维权诉讼

之 4.1 证据概述与权利证据.........................61如何赢得专利维权诉讼之 4.2 侵权证据 ............................................. 74如何赢得专利维权诉讼之 4.3 赔偿证据 ............................................. 85如何赢得专利维权诉讼之 4.4 证据实务案例..................................... 98如何赢得专利维权诉讼之 5.1 外观侵权判定................................... 113如何赢得专利维权诉讼

之 5.2 外观侵权程序与案例分享............. 128

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 1 页如何赢得专利维权诉讼系列专题（第一讲：被告选择和管辖确定）各位朋友，大家好！欢迎观看天津市知识产权保护中心知产微课堂的系列节目。我是赵宇律师。

今天为大家带来的交流是如何赢得专利维权诉讼系列专题。该专题的第一讲主要涉及被告选择和管辖确定及实际案例。该讲的内容主要分为四个部分：第一，中国专利诉讼概述；第二，专利维权的现状；第三，被告及管辖的相关法律规定，第四，实际案例分享。其中第三和第四是我们今天课堂的重点。以下进入第一部分：中国专利诉讼概述。图一

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 2 页如上图一的表格显示，我们通过网络统计，了解到近十年来的中国知识产权诉讼的一个归纳表。从 2010 年到2020 年十年之间中国知识产权诉讼数量的增长速度特别快。截止2020 年，相应的知识产权的案件已经达到 30 余万件。但是有一个实务的现实情况是针对发明、实用新型和外观设计的诉讼，即专利诉讼，还是占较少的量，总共只有 2 万余件。其中带有实质性技术方案的发明只有两千余件，实用新型五千余件，外观设计是一万三千件。总之，就是知识产权案件数量在我们国家这个增长速度是很快的，但是涉及技术内容的发明和实用新型，案件比例还是很小的，我们在进行知识产权相关工作时，研究发明、实用新型等案件的素材是相对有限的。图二

如上图二的表格是我们梳理了 2020 年知识产权案件的类型和结案类型，其中涉及到发明、实用新型和外观设计，从该表可以看出所谓的知识产权案件经过程序（一审、二审），或者完全经过判决走下来的是相对较少的。比如第一栏：发明的判决书是2986件，但裁定书是 8116 件，调解书是 420 件，也就是说，所谓的经过实质性的审理，最后下达判决书的，其实也就占1/3 多一点。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 3 页也可以反过来说，大部分（约 60%）的案件，基本上都是原告撤诉，或者是双方协商和解，或者说是所谓的诉讼程序并没有完全走完，这个案件就结束了。从侧面上说明了知识产权案件的复杂性。这类案件完整地经历一个诉讼阶段，或者完整地经历一个诉讼程序，其比例是比较小的。

第二部分是专利维权的现状。

我们从网络查询的相应数据（具体见如下图三）体现出一个现象：高质量公司及上市公司的诉讼案件的一个分布表是，专利权约占 3%，著作权约占 28%，商标权约占69%。这正契合了我们前面所提的含有技术类的知识产权案件偏少的问题，绝大部分知产案件涉及商标权，约 1/3 涉及著作权。

图三

同时，我们也从一定的网络渠道获取了上市公司作为原告方、被告方的判赔金额的相关数据，并进行了统计（具体见如下图四）。特别在专利侵权当中，上市公司作为原告参与案件时，判赔的金额可以分为 3 档：5 万以下，5 万到 10 万，50 万到100 万，这三档的

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图四

如上图四所示，上市公司的一个饼状图，从这些可以具体看出上市公司作为原告的一个判赔金额的分布和作为被告的一个判赔金额的分布，仅供参考。

以下进入第三部分：被告及管辖的相关法律规定。因为我们本讲是设计一门实务课，我作为一名实务律师，具有理工科的背景，也多次参与相应的著作权、专利权、商标权的诉讼，那么接下来在进行实务解读的时候，会结合我的实务经验对诉讼的发起进行讲解。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 5 页图五诉讼的第一步就是要确定被告，确定被告之后确定管辖，这是诉讼的开端。诉讼的开端是极其重要的，故今天的一个主题就是被告的选择和管辖的确定。以下阐述一下我对被告及管辖方面的理解归纳（如上图五）。有以下几点：

第一，我们认为专利诉讼很复杂。从前面的图表（图一、图二）也看出来，它占的比例是很少的，相比于其他案件，案情是更复杂的。

第二，原告维权过程很难，因为专利诉讼或者说知识产权诉讼是一个无形的权利内容。所以要维权，首先要界定权利，然后还要通过取证，还要面对权力的一些不稳定性的维护。所以说，要最终获得维权，其实是很难的。

第三，要获得胜诉成果并不容易。因为所有的程序走完了，即使确认是侵权，还要证明它侵权造成了损失，以此来确定一个胜诉的成果也是不易的。

从上面三点可以引出：原告即权利人要发动维权工作，那么这件事要做得非常细致；被告的选择是非常重要的，可能会影响到案

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所以说我们认为在发动专利诉讼，或者叫知识产权诉讼的时候，第一步是被告的选择；第一步完成之后，就可以确定管辖到底在哪个法院，或者说在哪个地区；这些确定之后，再加以相应的证据和法律条款的阐述，最后才会获得一个胜诉的结果。我们认为这是一个三部曲的关系。

总结一下，我们认为被告选择是战略，管辖确定也是一个战略，既然是战略，就是重要的问题。下面我们简单罗列一下被告选择和管辖确定的法律依据，我们简单梳理一下重点的法条（具体如下图六、图七）。

图六

第一个就是民诉法 119 条，原告起诉的一个条件要求是其与本案有利害关系。

第二个是民法典 1168 条中关于共同侵权的规定：两人共同实施侵权行为的，承担连带责任。

第三个是民法典第 178 条关于连带责任的规定。连带责任是两人依法承担连带责任的时候，其权利人是有权要求任何一方承担全部责任的。

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具体涉及的专利法（如图七）中的责任承担是在专利法第11条。它所讲的是：

“任何单位和个人未经专利权人许可，均不得实施其专利。”此处的“实施”指的是：为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者是许诺销售、销售、进口使用该专利方法直接获得的产品。需要注意的是，对外观设计产品，少了一个使用，即仅包括四种行为：制造、许诺销售、销售、进口。这是一个实务上的区别。

民诉法第 28 条确定了管辖的一个基本原则，侵权案件由侵权行为地或被告住所地管辖。

图八

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图九

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 9 页第一，有一个上诉法院及二审法院，是最高人民法院知识产权法庭。有四个专门法院及中级法院，其中包括北京、上海、广州的知识产权法院和海南的自由贸易港知识产权法院。同时还包括20个知识产权法庭，这些知识产权法庭都设在省会市或者是比较大的市的中级法院下属，具体的地址见上图九。其他还包括一些省会市的中级法院和指定中院。这样的话就基本上通过“1+4+20+其他”的方式，建立了中国专利案件的一个管辖体系。图十

同时，管辖地的地点虽然确定了，但是在选择被告的时候，还可能会依据标的额的选择来确定管辖法院的选择。比如你到底是一审选择中级法院还是选择高级法院，这个其实是还有更明确的规定。依据现有的这个司法政策文件，中级法院管辖民事案件的一个标的额的上限是 50 亿元，高级法院是 50 亿元以上。所以专利诉讼只要不超过 50 亿元，那都在中级法院，如果超过50 亿元的时候，那你应该到高级法院进行一审诉讼。

需要强调一点，不管是高级法院还是中级法院进行专利案件的一审管辖之后，特别是技术类的案件之后，二审都是到最高法院的

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图十一

我们来看一下简单的文书（如图十一），原告是浙江某某公司。被告：第一被告是中国一冶集团公司，地址在湖北武汉。另外还有一个被告，是某某集团公司，地址在北京市房山区。在这个案件里，结合我们刚才所提的问题，为什么案件管辖到了武汉中院？为什么还加上了中国某冶金集团公司呢？

这个案子是我们实际经办的，我们是作为被告一方。这个案子涉及到建筑工地上的某某建筑模板材料，属于一个产品形式。结合前述的法律规定，被告地法院是可以管辖的，那就引申到被告的确定。被告是开发商及中国一冶集团公司，在这种情况下，为了选择

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事实上，在这种情况下，应当将开发商列入第一被告，因为开发商是央企，具备相应的实力。在把它列为被告之后，一般情况会给它形成一个比较大的压力，如果涉及到后期和解谈判，这个开发商也可能会给第二被告施加相应的压力，促使第二被告来掏钱了事。所以说这就是我们这个案子的一个管辖或者被告确定的一个技巧之处。

图十二

案例二（如上图十二），原告在天津，生产商在苏州，销售商在天津，使用商也在天津，图纸的对接人也在天津，就是说一个原告，四个被告。这个案子，是我实务经办的，为什么会起诉四个被告？下面的图十三是我们这个原被告的关系图。

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在这个案件当中，我们所追究的真正的侵权人是制造者，是昆山某某公司，但是为什么又在天津操作呢？因为据我们的调查，这个侵权实物它是一个机械产品安装，最后侵权产品的成立是在使用者那家公司。最终图纸的出具是昆山公司，天津资福公司依据图纸在天津完成了相应的组装和调试，形成了成品，也就是说如果我们去昆山起诉的话，这个产品还没装配完毕，并不形成一个专利法意义上侵权的产品，所以说我们选择了在天津对侵权产品的成品进行取证，最后实现了证据保全，这样有利于后期案件的操作。同时我们也是考虑了诉讼方便程度，因为原告也在天津，那他肯定要在离自己比较近的地方来起诉，比较方便，如果去昆山的话，这个经济成本也是很大的。

最后，本案（2019）津民终 68 号，也被评为2019 年天津知识产权保护十大案例，有兴趣的可以去查阅一下。

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案例三（如图十四所示），原告在浙江金华，被告在天津，是生产者和销售者，销售行为发生在天猫国际网站。问，为什么被告要拉上阿里巴巴公司？其实，按照一般原理，原告应该到天津来起诉，因为被告是在天津，但是原告为了方便自己的一个诉讼，同时他们更看重杭州的司法环境，或者一个司法保护力度，所以说他们便拉上了天猫国际的一个平台商，叫阿里巴巴，通过阿里巴巴的一个销售行为，将它确定为被告，从而选择落在杭州市中级人民法院进行管辖。此案的管辖选择和被告确定是有相当水平的。从这一点来说是值得我们借鉴的，但是本案最终是原告撤诉。如果今后有机会的话，这个案子还可以进行进一步交流。

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案例四（如图十五所示），可能是一个相对处理技巧一般的案例。

原告在安徽，二被告是在河北省省会，展会销售是在安徽某某展会现场。取证也是展会行为取证、公证。在本案当中，我方代表两个被告。原告确定了两个被告是有利的，因为可以实现一个连带责任，今后如果判赔的话，有利于赔偿的支付到位，但是他的管辖法院选择在石家庄中院，我们认为并不是最佳。第一，按照被告地确定管辖没有问题，但是按照法律规定还可以选侵权行为地，因为他所公证取证的侵权行为地是在安徽的某某酒店的一个展会上，这样的话其实可以在安徽当地的某中级人民法院进行起诉；对于原告而言，他是安徽企业，在安徽起诉，从司法环境上和这个便利程度是有利于他的，所以说从这个案子的角度说，选择石家庄中院来诉讼并不是最佳，但是也是符合法律规定的。

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案例五（如图十六所示），原告是香港人，被告在天津。其借道销售商是深圳某某公司。那我们要问一下，为什么要在深圳中院管辖？为什么要拉上深圳公司呢？大家看这个民事裁定书。被告和被告的生产、销售行为均在天津，按一般情况，应该到天津来起诉。但是原告作为香港人在广东生活，他为了诉讼的便利程度，希望在深圳起诉，同时他对深圳中院对知识产权保护的力度和水平更加信任，所以他在取证过程当中，进行了一定的技巧化的操作。他找了深圳一个公司，到天津买涉案的侵权产品，然后原告再到深圳公司买该产品。也就是说将深圳公司作为一个销售商，那深圳就是销售地，既然是销售地，也就是侵权行为地，所以说深圳中院也具有了管辖的权利。针对这个行为，我们代表被告提出了管辖异议，最后深圳中院经过详细的阐述，驳回了我方代表的天津某某公司对本案的管辖权异议。

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案例六（如图十七所示），这是一个版权案例，是我们同行之间交流的案例。具体案情这里面就不写了，因为它是和解结案，还处于保密阶段。这个案例的特点是巧选被告和管辖，获赔增加20倍。

原告是天津的一个画家，其有两幅作品被上海的一个保险公司作为商业广告的素材，在中央的某大报上刊登。因为发行地是遍布全国的，也就是说天津也有。原告去维权，就需要来确定管辖和确定被告。当然，管辖的确定和被告的确定，在本案当中有很大的技巧。这里有一个前提，就是说天津的一个同样的案件的判赔几率和北京的确实存在很大的差异。这是一个现实情况，如果是要增加判赔额度，我们是建议去北京起诉。注意，策略是这样确定：同时起诉上海的保险公司和某大报。上海的保险公司可以说是直接侵权人，因为这个画像就用在这个商业广告中，是上海保险公司做的直接选择。我们又将中央某大报列为第二被告，因为他是协助发布者，广告发布者也是一个共同侵权行为。通过这样的处理，本案在北京互联网法院成功立案。立完案之后，由于本案涉及的中央某某大报，

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第 17 页它担心一旦败诉，对名誉有一个负面影响，属于极力主张和解，并且强烈要求上海保险公司来出钱。基于这种策略情况在进行一个谈判当中，由于揪住了中央某大报，掌握住了诉讼的抓手，最终就实现了行情价 20 倍的和解金。可以这么理解，一般的画像可能只赔1万，但这个案子中就赔了 20 倍。

总结一下，被告的选择和管辖的确定是发动诉讼的开端。开端开好能带动整个诉讼的发展，开端开不好，就可能会带来诉讼中的被动。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第18 页如何赢得专利维权诉讼系列专题（第二讲：诉前诊断篇）欢迎收看中国天津知识产权保护中心知识产权微课堂：如何赢得专利维权诉讼系列之二——诉前诊断篇。我是赵宇律师。以下图十八是我的简介。欢迎大家关注天津市知识产权保护中心的公众号，我们后续的节目和更多精彩的节目会在这个公众号上发布。

图十八

图十九

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第19 页我们今天诉前诊断课程（如图十九所示），分三部分：第一是诉前诊断的一个概述，第二是专利权评价报告（这是我们的一个重点），第三是实务案例分享（这也是重点）。

以下进入第一部分：诉前诊断概述让我们来回顾一下前一讲的课程。前一讲是被告选择和管辖确定，解决的是和谁打、在哪打的问题，这属于较大的问题（战略的问题）。从今天开始，我们要讲一些怎样打赢诉讼的具体问题，属于战术问题。

孙子兵法说：

“知己知彼，百战不殆。”我们的诉前诊断即是“知己”。以下进入我们的正题。

图二十

如图二十所示，所谓专利的诉前诊断，并不是官方的名称，只是我根据在实务中的体会创造出的名称，它与体检、前期检查类似，具体而言，它指的是专利权人在起诉之前，对涉案的专利权的法律的有效性进行检索核实；另外，还需要核实稳定性，通过相应的渠道、途径，出具一个官方的评价报告，从而进行一个事前评估，从而提高维权成功的几率。我们把这个过程称为专利维权诉前诊断。

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强调一下第一小点，叫法律有效性（如图二十一所示），即在法律上专利是不是有效的。如果要检索专利是否有效，要检索下面几个方面：第一，是否是中国专利。专利是一个国家相关机构授予的权利，具有地域性。第二，专利是一个特别的权利，需要缴纳相应的年费，如果没有按期缴纳年费，专利就会失效。第三，专利有相应的有效期，分别是发明专利 20 年、外观设计专利 15 年、实用新型专利10年。过了有效期，即使缴纳年费，也属于失效专利。下面我们延伸一下。

图二十二

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第21 页首先，如图二十二所示，是否是中国专利。这个其实是一个很简单的问题，但在专利法刚刚实行时，确实存在一定的疑问。举例说，在 87、88 年时，在温州一个行业协会中，有一个老板在行业内拥有一个很好的技术，行业内的人员都认可，这个老板就自称为专利。后来这个老板发现行业外的人在用这个技术，想进行专利诉讼，进行检索却发现并没有申请专利。从这个案例来说，所谓的中国专利，必须是经过中国国家知识产权局相应的程序和途径审查、授权、颁发专利证书才行。其次，即使有外国专利，依照国际途径进入中国，但并未经中国国家知识产权局授权的，仍不是中国专利。这个我们也有一个相关案例。我们的客户说自己的技术是从美国过来的，有美国专利，我们说如果能获得美国专利的话，说明技术含量还是很高的。客户想要在中国维权或提出一些需求，其技术发展前景非常好。但我们根据他的要求进行检索，发现他们确实以美国专利优先权已经申请进入中国，处于审查阶段。但这个依旧是没有取得中国专利权，仍不得进行维权。从这两个案例，我们了解了中国专利的要求。图二十三

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第22 页如图二十三所示，接下来，我们来讨论一下年费的问题。因为相关法律规定，每年必须缴纳年费，每年的年费都是不同的。如果有公司人员想了解相关问题，可以咨询代理机构，他们会进行一个监控并提示你们缴纳年费，如果没有缴纳年费，那就会造成专利失效。我们也有一个相关案例，几年以前，有一个公司要上市，自称有很多项专利，但一检索发现几年前就没有缴纳过年费了。最后因为其呈报的专利没有按期缴纳年费，已经失效了，这个公司就没有成功上市。这是我们的一个教训。

第三，我们要考虑专利是否过了保护期限，专利是20 年，实用新型 10 年，外观设计 15 年（这是一个注意要点）。同时，我们在法律有效期内进行检索的话，可以到国家知识产权局的官网中进行检索。如果还需要更进一步的检索，如查询权利人、权利受让人或者独占许可的情况等，就可以在中国及多国专利审查信息查询网站进行检索，在这个网站可以对专利信息进行查询，例如这个专利是否缴年费了，是否缴纳滞纳金了，如图二十四所示，我们甚至还能知道这个专利第 7 年年费没有按期缴纳，后来缴纳了年费和滞纳金，这也是符合法律规定的。

如果没有按期缴纳年费，那专利失效，进入公有领域，所有社会公众均可以自由实施。

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如图二十五所示，相关的法律依据我们简单梳理一下，第一个是专利法第 39 条，发明专利经实质审查通过的，自公告之日起生效。第 40 条是实用新型和外观设计经初步审查通过的，也自公告之日起生效。这里注意两点，发明专利是经过实质审查，实用新型和外观设计要经过形式审查，即没有实质审查。这个知识点也和后面的专利评价报告息息相关。

另外，专利权的保护期限，刚刚讲过，发明专利权是20 年，实用新型专利权是 10 年，外观设计是 15 年。同时也有明确的法律规定

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第24 页说没有缴纳年费的，专利权在期限届满前就终止，这是在专利法的44 条。

第二大部分是我们的专利权评价报告。图二十六

同时如图二十六所示，我们特别标注出只针对实用新型和外观设计专利两项。正因为他们是初步审查和授权，所以法律规定在一定条件下才需要对这两个类型的专利出具专利权评价报告。首先我们来讲述一下什么是专利权评价报告。刚才已经说过了，针对的对象是实用新型和外观设计。出具单位是国家知识产权局的下属部门。它的目的是？以判断维权基础是否扎实可靠。这就跟我们的今天讲课的大主题即诊断是相对应的，权利人去评价一下你这个专利行不行、扎实与否，扎实的话可能打起官司来就更有把握，不扎实的话可能就是会带来很大的风险。我们来讨论一下专利权的评价报告的一个特点。

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如图二十七所示，第一个按照法律规定，这个专利权评价报告审查的范围是很大的，其实凡是涉及专利无效的理由均给予审查。在以前的专利权检索报告，其实只涉及新颖性、创造性，现在范围扩大了，包括是否公开充分，是否得到相应的支持，所以这个就基本上跟审查专利是否无效的理由是一样的，说明对它的审查力度有所加大。第二个，虽然专利权评价报告是国家知识产权局作出的，但是它并不具备评判专利权的最终效力，同时它也不属于具体行政行为，不能提出行政诉讼。就是说如果权利人对专利权评价报告不服，不能提起行政诉讼，按照法律规定，只能申请更正。申请更正类似于一个内部请求纠错的一个机制，但这不叫行政诉讼。第三个，基于前面讲述的专利权评价报告的审查范围是比较大的，我们认为这类似于对实用新型和外观设计专利的一个实质审查。以前授权的时候仅是初步审查，审得比较粗一点，但是如果要做这个专利权评价报告，那就是一个实质审查。

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如图二十八所示，相应的法律规定，前面也讲过，就是实用新型和外观设计是这个初步审查。还有就是专利法66 条，就是说法律明确规定了法院或者专利局可以要求出具评价报告，作为审理和处理专利侵权纠纷的证据。注意，一个是要求出具，一个是可以主动出具。专利法实施细则也作了相应的规定，其中在57 条，是一个有特别含义的规定，第一个就是说专利权评价报告只能做一份，如果有多个当事人来请求出具专利评价报告，不能说前面做了一份是这个结果，后面又有人来申请，又是一个不同的结果，他们内部打架，这是不行的。第二点是这个报告做出来之后，任何社会公众都可以查阅或者复制。这是法律的一个新规定，这一点在我们实务操作当中是有一些新的变化，后面结合案例可以给大家阐述一下。

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最后是司法解释，如图二十九所示，提出了外观设计专利侵权纠纷当中，如果被告在答辩期内提出了无效宣告，那应当中止诉讼。这些法律的具体规定和理解，到时候我们结合案例给予阐述。强调一下，法律要求在答辩期内提交无效宣告，但是如果在答辩期后提交的，可能法院就是一个另外的处理模式了。这主要强调了答辩期内提交的这个重要性。同时，这还涉及实务当中的一个重要问题，就是说这个专利检索报告和评价报告是否为起诉的一个条件之一。按照最高法院的一个司法批复，它不是一个立案的必需条件，但是在实质审理当中，法院可以要求出具。就是说我没有检索报告，或者说评价报告，但是符合其他条件，法院是否应当给予立案？按照这个批复，法院应当给予立案，但是在审理过程当中，法院还是可以要求你出具检索报告或评价报告。

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如图三十所示，总结一下，实用新型专利和外观设计专利，因为没有经过实质审查，在维权时，法院会将评价报告作为一个参考证据。同时，法律也规定，它不是评价专利是否有效的最终证据。他只是说，基于官方知识产权局出具，参考性较强。同时从我们的实务当中来理解，评价报告对实用新型的一个创造性的评判，主观因素较多。其实，他并不等于最终结论。同时评价报告一般只涉及文献公开的证据，如果在评价报告判定无效时，当事人提交了销售公开的证据，那么大概率的这个无效结果会推翻评价报告的结论。

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同时结合图三十一我们这个饼状图，根据相关数据表明，1/3的专利权评价报告会被无效结论所改变，即评价报告并不等同于无效结论，且有约 33%的这个结果差异。这就给我们提出来了，如果你做那个评价报告是负面的，那也并不等于这个专利就无效了，实务经验表明还有 1/3 的可能进行改变。如果他是有效的也并不等于这个专利真的有效，这是一个实际情况。

现在我们进入第三部分实务案例分享。结合我们前面所讲的这个法律规定和一些程序规定，我们分享几个案子。

图三十二

第一个（如图三十二所示）：只有评价报告，法院不会轻易中止审理。

这是我们经办的一个天津三中院的一个案例，就是原告起诉对方外观设计专利侵权，他提交了专利评价报告，其结论当然是肯定的。后来被告提交了无效宣告请求，并附相应的证据请求中止审理，附了

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图三十三

第二个（如图三十三所示）：没有评价报告时，法官会倾向中止审理。

这是我们新鲜出炉的一个案例，11 月份才刚下的撤诉裁定，原告起诉外观设计专利侵权，但是没有提供专利权评价报告后，我们代表被告提交了无效宣告，请求中止审理，并附了相关的网页公开证据。

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我们分析这个案例的原因是原告没有提交评价报告，法官高度怀疑其专利稳定性，所以在被告提交了中止审理的一个请求书后，法院一般就会做出中止审理的决定。

图三十四

第三个（如图三十四所示）：评价报告结论不好的时候放弃维权。我们经历这样一个实际案例，一个专利权人来维权咨询，我们建议其做专利评价报告，后面显示无新颖性和创造性。因为我们从专业角度上来看，创造性确实有一定的主观性，但是连新颖性都没有，我们当时是不服的，就是建议去提出更正申请。但是权利人已经丧失了信心（并没有申请更正），这件事就没有结果了。所以从这个案子上来说，如果评价报告不太好，又不能给予专业和细致的分析，那从诉讼风险预防的角度来说，放弃这个维权可能对专利权呢还是有利的，我们就达到了自我诊断的一个目的。

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案例四（如图三十五所示）：专利评价不好，后面打无效却起死回生。

图三十五右边呢，这是我经历的一个案例。因为这件案子，是05 年授权的一个实用新型专利，当时专利检索报告说没有创造性，肯定不是一个好的结论。但是我们这个产品也非常重要，当时我们就雪藏报告，进行一个行政维权。对方提了无效申请，经过无效审查的程序最后还得以维持，实现了专利的起死回生。我们认为经过无效宣告后给予维持的一个实用新型专利跟发明是差不多的，因为无效审查其实比实质审查可能更严格。

但是需要注意，这是 05 年的专利，07 年做的检索报告。在后面所做的，按法律规定就能查到报告了，可能就会有点被动了。所以结合这个案例，我们想如果是很重要的专利，做评价报告结果不好的时候，是否就完全放弃维权了？也不一定，因为我们还可以去提起维权，等被告来提无效。如果涉及创造性的问题，还是有争辩空间的就去打，

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第五个（如图三十六所示）：答辩期后提无效，不中止。这是原告发动维权诉讼，他第一次请的律师并不清楚答辩期15天内提无效的规定，在第 20 天内提交了无效宣告的受理通知书，法院并未中止审理，一审败诉。后面呢，更换了律师代理，促使该专利最终被无效，在二审阶段，二审驳回原告的起诉。我们这里要强调答辩期后才提无效，法官就不认了。所以一定要注意时间点，同时也强调，在答辩期 15 天内要准备专利无效的材料、进行检索、提出有力的证据、梳理相关的材料，这个时间其实是非常匆忙的，所以我们建议一定要聘请专业和比较有相关技术背景的律师，才能完成这项繁忙和艰巨的工作。

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如图三十七所示，最后我们归纳一下，第一就说专利权人有评价报告，对战专利权提被告时，我们认为中止或者是延期审理的概率是小于 50%的，基本上有报告的话，可能性就小于一半。第二就是专利权无评价报告时，被告提无效，那么中止审理的概率是 70%-80%。有评价报告对于原告发动维权诉讼还是非常有帮助的。同时我们认为在评价报告结论不好的时候，权利人也可以合理评估，或者由专业律师把关之后提出策略：怎么样来转换这个不好的局面，能不能再实现起死回生？作为被告律师而言，可以好好地好好地利用评价报告相应的检索材料，进行无效的攻击，这样的话就能达到相应的目的。

相关的法律依据啊，是我们最后一页（如图三十八所示），大家有兴趣的可以去看一下。

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我们今天的第二期的如何赢得专利诉讼——诉前诊断篇，就结束了。谢谢大家，咱们下次再见。

中国（天津）知识产权保护中心-知产微课堂 《如何赢得专利维权诉讼》 赵宇律师主讲赵宇律师 联系方式 13502047605（微信同）/ 15110083878 第37 页如何赢得专利维权诉讼系列专题（第三讲：侵权判定篇）各位朋友，大家好！这里是中国天津知识产权保护中心知产微课堂，我是赵宇律师，今天由我为大家继续展示如何打赢专利维权诉讼系列之三——侵权判定篇。

欢迎大家关注天津市知识产权保护中心的微信公众号，更多的精彩节目和以前的节目均在公众号首发。

首先让我们来回顾一下，上两次的课程，第一讲，涉及的是被告和管辖篇，讲的是当我们想进行专利维权时，和谁打以及在哪里打的问题。我们从实务工作中理解这属于战略问题。选择被告或管辖的确定，均是对诉讼案件的最大问题的考虑。第二讲，诉前诊断篇，主要讲究的是专利维权诉讼中专利权利的有效性、稳定性，重点讲述的是实用新型和外观设计的评价报告及相关的实务案例。我们认为诉前诊断属于一个战术性的问题，主要是帮助原告发动诉讼，去顺利取得一个好的结果。

我们认为，不管是战略问题还是战术问题，均会涉及到“知己知彼，百战不殆”这个古话。如果大家对前两期内容有兴趣，可以到天津市知识产权保护中心的微信公众号上观看。

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那么进入本次的正题（如图三十九所示）。本次的微课堂分四部分，第一是专利侵权判定的概述，第二是专利侵权判定的一个原则及相关步骤，第三是专利侵权判定分析报告，这是我们今天的重点，第四是相关实务案例的分享，这也是我们的一个重点。第一部分：专利侵权判定的概述。图四十

谈到专利侵权判定的概述（如图四十所示），我们首先来交流一下什么是专利侵权判定？从律师的实务工作经验和体会来讲，我们认为专利侵权判定它其实是一个两步的工作。它主要讲的是“技术比对+法律适用”，并由此来判定是否落入专利的保护范围，通俗地讲就是两步法。具体阐述就是：第一步，将被控侵权产品或者方法和专利权利要求进行技术特征的一一对比，来判断其是否构成“相同或者等同”；第二步，如果构成“相同或者等同”，那么被控的产品或者方

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如图四十一所示，进一步阐述，在第一步中，包括两个环节：一个技术环节和一个法律适用环节。如我们图四十一的这个页面介绍的1.1，它指的是专利侵权判定的一个分析环节，它侧重于技术事实的一个查明。

图四十一

到底查明什么呢？主要就是将被控的，就是说把我们起诉指控或者我们起诉对象的这个侵权的产品或者方法，拿来跟我们权利人的专利权利要求进行技术特征的一一对比。所谓的一一对比就是先拆小，拆成最小的一个单元，或者说拆成技术术语上可以理解的一个最小单元，我们再去进行对比。在对比之后，进入1.2 部分，那就是使用侵权判定的一个原则。这个环节去做是否“相同或者等同”的一个法律判断。在这个原则判断上，主要涉及到全面覆盖原则和等同原则的相关理解和具体应用，同时要给出结论。

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如图四十二所示，在第二大步当中，就进入到判断是否落入专利保护范围。其实，是否落入专利的保护范围，它是法律规定的一个套话，在前面的工作都做了之后，就自然而然地引入这句话。这个模式或者叫模板。那套出来：落入保护范围的话就表述为侵权；没有落入专利保护范围的时候，那就表述为不构成专利侵权。有一点很关键，特别是没有从事专利侵权诉讼实务，要求掌握一点，在专利侵权判定时，要拿产品跟专利文件对比。因为我们在实务当中出现很多情况，是拿产品和产品对比，就是权利人有个专利产品，他认为被告也有个产品，就说“被告的产品跟我的产品一样，所以他侵权”。这个表述是错误的。还有一种说“被告申请的专利，跟我的专利一样，所以他侵权”，这个表述也是错误的。在这两种情况下，除非是被告的专利和原告的产品是一模一样，或者原告的专利和被告的专利产品是一模一样的，才是侵权的，可以这样实质上进行理解，但是我们最终从法律术语表示是必须要拿被告的产品和原告的专利来对比，否则都是不符合法律规定的。

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图四十四

法律依据（如图四十四所示）我们简单过一下：专利法第59条规定了保护范围。有技术实际内容的，比如发明、实用新型，保护范围是权利要求，说明书或附图起辅助作用。外观设计是以图片或照片显示的为准，也就是说专利的保护范围必须在申请及授权后的文件当中去找。这就刚好符合我们前面说的保护范围必须要在专利文件中找，不是到原告的专利产品中去找。同时这一点就跟我们前面讲的是？后面《最高法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》设计了一个等同原则，后面我们也会讲等同原则，即等同判定，它其实就讲的是“三基本一容易”及基本相同的手段，基本相同的功能、基

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图四十五

如图四十五所示，这个法释（2009）21 号，就刚好契合了我们前面说得落入专利权的保护范围的情况。这个文件提出了专利侵权判定的两个大的原则，第一个是包含了全部技术特征的，叫全面覆盖原则，第二个叫等同原则。在符合全面覆盖原则或者等同原则情况下，法院就应当认定为落入专利权的保护范围。关于这一点，我们后面还会详细阐述，现在大家了解一下基础就行。以下进入第二部分，专利侵权判断的原则和步骤。

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如图四十六所示，侵权判定原则就是我们刚才所说的两大原则，第一是全面覆盖原则，第二是等同原则。同时我们强调一点，实务当中还涉及到一些现有技术抗辩、抵触申请抗辩和捐献抗辩以及禁止反悔的抗辩。这些是能够排除全面覆盖或等同原则的应用的，但是它不是我们今天课堂的论述范围。

图四十七

如图四十七所示，所谓的全面覆盖原则，是优先使用的，就通俗的一句话讲就是：

“是否构成相同侵权，就只需要看：被控侵权产品

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“增加的”、“上下位概念”。这里强调一下，我们对“增加的”举例说明。如专利权利要求有ABC 特征，而被控产品或者方法，它有 ABCD，即多一个技术特征，就是侵权的。第三种情况就是上下位的概念，即下位概念公开，上位概念也是相同侵权。其实说，如果你这个产品是铁做的，专利中权利保护范围是金属做的，那就是一个下位概念。我们认为这种情况也是相同侵权，这里还有一个概念“从属专利”。这就涉及到我们在实务当中，有当事人询问说，他知道同行中别人有一个专利，然后他对别人的专利进行了改进，又申请了专利，拿到了专利权，他的产品都是按照他的专利做的。这就属于我们说的第四种情况，叫从属专利。因为你的专利是在另一个人的专利基础上做的，你比那个人的专利特征是要多的，虽然你有专利，但是你也侵权。图四十八

如图四十八所示，所谓等同原则，结合前面我们所讲的，相对于全面覆盖相同原则来说，这个原则是被控的技术或产品或方法的一个技术特征，在字面上描述与专利的技术特征有不同，但是法律上认为它等同，即非常相近。

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如图四十九所示，法律上判断“等同”，有一个专业术语，或者叫专业的一个过程，它叫“三基本一容易”。“三基本”，是指基本相同的手段、功能和效果，这个可以查阅前面的法条。“一容易”，就是无需创造性劳动就能联想到的特征。要归纳的就是：字面上看着不同，实质上原理、功能、手段效果上是相同的，同时这种变化（从专利到你的产品）是很容易想到的。其实这个也是我们所说的在专利申请当中创造性的一个判断标准，如果有兴趣的到时候可以去查阅创造性的判断标准中的三步法。所以，等同特征是以基本相同的手段实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且是本领域技术人员无需创造性劳动就能够联想到的，这种很容易想到的变化并不构成一个实质性的进步。在这种情况下，它属于等同特征，就应用等同原则也可以认定为侵权，这就是我们对于专利侵权判定原则的介绍。以下进入我们专利侵权判定分析报告部分。前面我们所讲的概述和原则，它最终是要应用的，从我们实务工作讲，就是要体现为一定的工作过程，最后形成一个分析报告。那我

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什么是专利侵权判定分析报告呢？如图五十所示，就是应用侵权判定原则，然后来判断被告是否侵权，这是一个定性的过程。如果再要复杂一点解释呢，就可以说是对被控产品或方法与专利进行技术拆分，即产品拆分，专利方案拆分，最后拿来一一对比，然后再用侵权判定，适用侵权判定原则，最后给出一个结论，是否落入保护范围。是的话那就构成侵权，不落入的话，那就不构成侵权。这是我们专利侵权判定分析报告的定义。

那我们具体来阐述一下这两个最重要的原则（全面覆盖原则、等同原则）的适用方法。

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如图五十一所示，首先要明白，被控侵权技术方案，指的是侵权产品或方法中技术的基础特征。因为我们专利文件是要写出来，它是用语言进行一个描述，还有相应的附图，我们把它的首要特征要抓出来。

第二步要把专利的权利要求的特征抓出来。第三步是把抓出的特征来进行一个对比。一一对比之后看是等同的还是相同的。因为相同的相对还好判断一点，如果是等同的话，这个判断过程更复杂，可能有些案子就是在等同或者相同当中产生一个巨大的反差。

同时在这里有一个很关键的步骤，就是技术特征的划分，因为最高法院有相当的一些案例就是关于特征的，有些特征是几个大特征，几个小特征，它有时可以糅合在一起，有时又要分得特别细。这就要根据具体方案的实际应用环境来具体分析判断，所以这一点很重要。第四步是运用相同原则或者等同原则来判断是否构成这个侵权，其实前面我们对这些都讲过，在这只是再进行一个阐述。