央法律师 YANGFALVSHI

上海央法律师事务所

上海央法律师事务所前身为上海金经律师事务所，自2021年10月重组后于2022年6月改名为上海央法律师事务所。律所总部位于上海市浦东新区友诚路149号上海SK大厦6层1000余方面积，办公环境优雅，交通便利紧邻地铁7号线后滩站。自重组后律所只用一年时间，已经成长为闵行区前五规模的综合性强所。目前律所在蚌埠，杭州、西安、连云港等地设有办公室。

律所拥有一批既有丰富实务经验，又有深厚理论基础的合伙人律师及骨干律师，他们深刻洞悉侦查权、检察权、司法权以及行政权的运作机理，以他们的专业背景为依托，律所组建了刑事法律部、建筑与房地产法律部、公司法律部执行法律部、企业合规法律部、投融资并购法律部、政府与公共关系法律部等十余个专业法律部门。

本所的所训为“持信致专，以法为央”，围绕所训形成了“专业、进取、创新、共享”的核心文化。我们坚持以客户为中心的理念，不止于客户所需，更关注客户的成长与长远发展，致力于满足客户多维度的需求。通过合理的专业分工和紧密的团队合作，本所有能力在各个领域为客户提供市场领先的高质量法律服务，让客户因央法的法律服务而体面。

经历过2022年疫情的艰难，为减轻律师压力，从2023年起，律所不再向律师收取办公工位费、公共办公耗材分摊等成本费用，并继续保持较高的提成标准，继续向独立执业的律师提供案源支持，继续为希望到上海执业但人不在上海的律师提供云办公的便捷，继续打造总分所一体化的内部市场。

本所“百城百所、百年大宗”战略的推进，目前已经在蚌埠、杭州、西安、连云港等地设有分所。围绕客户中心、法律中心、运营中心三个板块，我们建立了以“品牌共建”为核心的科学完善的品牌运营和品牌管理制度。央法总分所共同努力，致力于形成统一的品牌形象、统一的文书规范、统一的知识库、统一的人才库以及一体化的内部市场，进而为客户提供更优质的法律服务。

持信致专·以法为央

央法律师

YANG FA LV SHI

封面：米梦莹

2024-2025
(第一期)
2025年4月出版

上海央法律师事务所网址：www.yangfalaw.com央法律师事务所微信平台：

央法品牌策划处编（内部资料注意保管）

电话：021-6191127
邮箱：13122173236@163.com
地址：上海市浦东新区友诚路149
号上海SK大厦6层

目录 CONTENTS

序

P1在巨变的时代激流勇进·· ·刘彦

央法感悟

P4网推、资本与律师伦理. 俞艺P5做律师到底要不要喝酒... 刘彦P6写在岁末，我在央法所这一年的成长. ·袁钊

央法资讯

P9央法律师事务所上海总部23年度总结暨24年迎新年会圆满举办！P11央法律师事务所2024年度大事件！

央法案件

P12二十年前抢劫杀人案二审改判死缓常东岳、俞艺律师为生命辩护！P12子女负债后转让其名下房屋给父母的行为是否无效·叶鹏、洪诗琦

央法研究

P15职务侵占案辩护的基本思路· ·蔡勇P18执行视角下债权人追加未届出资期限股东的标准路径. …·厉鹏P22新《公司法》规则下的有限责任公司应当遵从怎样的合规减资程序？···厉鹏P25虚开增值税普通发票受票方出罪之论述.·. ·刘树梅、王艺筱P27挂靠人向发包人主张工程款的方式 陶义P30知识产权宣传周——百问百答之著作权篇 何子安P34知识产权宣传周——百问百答之专利权篇 ·何子安P38知识产权宣传周——百问百答之商标权篇 何子安P41知识产权宣传周——百问百答之不正当竞争篇 何子安P44知识产权宣传周一 一百问百答之企业商业秘密保护.. 何子安P47《网络反不正当竞争暂行规定》解读· 何子安P54辩护绝境的形成和虚假诉讼犯罪的审察重点一也谈高丙芳被判虚假诉讼犯罪· 刘树梅P56税法并不是“睡法”—从解读“一般反避税调查规则”谈起·税务合规团队P59税务应对、税务救济的路径规划与策略管... ..税务合规团队

序央法新年献词：在巨变的时代激流勇进

文/刘彦

在这辞旧迎新的时刻，我们满怀喜悦地辞别收获满满的2023年，充满期待地迎接2024年的到来。回首过去的一年，上海央法律师事务所全体同仁凭借坚强的意志力和灵活的适应力，实现了跨越式发展。展望新的一年，我们坚信在法治春天的大背景下，央法每一步都异常扎实。

■一、凯歌而行，不以山海为远，上海总部人才聚集效应凸显。

央法律师事务所成立14年，在新的发展理念和战略指引下，一大批优秀的律师界同仁加盟央法，这其中，有资深前检察官转岗律师后加盟我们，有资深前法官转岗律师后加盟我们，这一年，有近20位精英律师、合伙人及顾问加入，越来越多的律界同仁认可央法的运营模式和理念。

二、乘势而上，不以日月为限，规模化发展战略稳步推进。

2023年完成了杭州、连云港、西安3家办公室的设立，其中杭州、连云港办公室已经开业投入运营，西安办公室已经取得经营许可，2024年上半年开业运营，加上2022年成立的蚌埠办公室，全国办公室数量增至4家。其他省份重点城市的办公室正在紧罗密布的筹备当中，目光所至，星辰大海，央法的旗帜将高高飘扬。

三、征途漫漫，奋逐浪向未来，造星战略和人才培养大步向前。

央法始终坚持高质量内训，合伙人带头讲，外聘专家深入讲，疫情期间线上讲，毫无保留的把经验、技巧、理论进行分享。继续完善重大复杂疑难案件会审制，对特殊案件，由承办律师申请，邀请当事人列席，组织所内相关业务领域专家型律师参加，仿照法院审委会制度对案件进行全方位会审，确保案件质量。通过制度化的、严苛的训练和锻炼，通过资深律师的无私分享、帮带，央法的年轻律师茁壮成长。尤其是在刑事辩护、企业合规、建筑与房地产、政府法律顾问等领域，一大批律师逐步成长为具有相当影响力的律师。

■四、征程万里，重任千钧再奋蹄，业务创收和收案数量实现新突破。

在法律服务行业整体大环境并不那么乐观的形势下，在法律服务市场竞争日趋白热化的背景下，2024年，央法总部业务创收和收案数量同比增长都超过了 50% ，这是极为不易的。每一个案件的背后自然离不开当事人坚定的信任和支持，但是，也离不开央法律师敬业、专业的工作，正是我们精雕细琢的工作态度，一场场精心准备的庭审，一份份精益求精的文书，一次次耐心细致的沟通，帮助司法机关准确厘清事实，正确适用法律，最终实现委托人合法利益最大化。专业，是央法永恒的底气，敬业，是央法永恒的底色。

】五、学思践悟，细照笃行，学术交流和高校合作取得新成绩。

央法一方面坚持按照 80% 名校法学院、 50% 法检辞职人员的标准进行队伍建设，高质量推进规模化，另一方面持续加大与各大高校法学院的合作力度，创新合作模式。分别与中南财经政法大学、浙江财经大学、上海政法学院签订战略合作协议，选派资深律师担任研究生社会导师，进高校开讲座、办论坛、参加毕业论文答辩，全方位融入法学院的教学与实践工作。2024年，央法将深入创新合作方式，在上海政法学院开设法律实务课程，选派具有法检律等综合实务经验背景的律师为法科生做系统训练。

■六、聚焦品牌，全面投入不动摇，展现央法品牌形象讲好央法品牌故事。

品牌是一种信仰，品牌又是一种承诺，品牌还是一种形象。央法将继续坚持总分所品牌共建的基本模式，在资金、人才上持续稳定的投入，不断完善规范文本、案例知识库、vI建设，不断提升品宣工作的质量，尤其在公众号、视频号宣传上，保证质量，把央法律师积极向上的精神面貌展现给全社会。我们始终相信，未来法律服务市场的竞争归根结底就是律所品牌的竞争，谁对品牌建设更重视，谁在品牌上投入更多，谁就能笑到最后。

■七、服务律师，让利到底，办公场地与提成比例大提升。不赚律师的钱，是央法一直以来的基本理念。

为给分所打造总部高端形象，为给律师营造温馨办公环境，为给客户提供舒适接待条件，央法总部将整体搬迁至浦东后滩SK大厦。新场地设计更新颖务实，地标建筑便于指引，交通便利，当事人的需求永远是我们前进的动力和方向。2024年，我们还将继续免费为律师提供办公场地，同时将提成比例大幅提升至 80% ，央法不仅不向律师收取任何管理费，还将律所可能的盈利分享给全体律师，我们相信，只有换位思考，用心服务，才能获得真正认可。

事非经过不知难，过去一年的发展殊为不易，丁点成绩，无限感谢。2024年是央法发展历程中最为关键的一年，我们不断复盘审视，不断自我革新，在依法治国的大背景下，在司法改革不断深入的形势下，央法将在提供高端优质法律服务的路上越走越远，越走越稳。愿我们一起早日实现“百城百所，百年大宗”央法战略。

祝愿伟大祖国繁荣昌盛！祝愿民主法治一路高歌！祝愿律师行业蓬勃发展！祝愿大家龙年吉祥！祝愿天下无讼！

网推、资本与律师伦理

文/俞艺

随着整体经济的下行，法律服务行业也遭受不小的冲击，就上海市而言，据最新的行业会议披露，2023年上海律师行业总创收同比增长 17.41% ，人均创收同比增长11.50%_{md{o}} 初看成果喜人、发展迅速，但这是相比2022年特殊时期数据得出的，预计2024年数据不会这么好看。

内卷加剧的直观表现，就是各种新的行业模式如网推等，夹杂着低价恶性竞争，席卷了整个行业。当然，新媒体时代律师通过网络渠道营销自己无可厚非，甚至我本人恰恰认为优秀的律师有义务让更多的客户知道你，网络推广不仅高效且符合趋势。但据我所知很多推广模式过度追求所谓“投产比”，以赚取利润为唯一指标，客观上对行业伦理造成了巨大冲击。作为一个职业选择，大家做律师肯定是为了赚钱，但道义责任应当成为我们内心的柳锁和举头的神明。

我知道，单纯从资本收益的角度看，一名律师动不动赚取几万、几十万甚至上百方的律师费，投资律师行业利润率看似高得吓人。所以，近年来常见资本投入律所或律师团队，以纯商业逻辑玩转律师行业，赚得盆满钵满。也许从某种角度看，这恰好契合了律师服务普惠化这种新时代要求，但普惠不应当以牺牲服务质量为前提。律师行业是有内在伦理的，因为大部分法律服务无法产品化，极度依赖律师个体的专业、经验、人脉等等，同一委托事项不同的律师可能交付完全不同的成果。每个律师的时间都是有限的，这也是律师行业很难真正发财的原因，都是个性化的定制业务，本质上客户购买的是受托律师的工作时间。

另外，律师的行业规定、职业道德规范内容远远超过其它职业，这也是律师的工作能够被社会认可、支付对价的前提。人们需要律师就像患病需要医生一样，一定是基于信任律师能够专业、诚实、勤勉地帮助他解决问题。专业，要求律师扎实专业根基，在自己不擅长的业务领域寻求专业律师合作，不专业的法律服务往往是灾难性的，这是行业伦理最基础的要求。诚实，要求律师在接案中客观分析案情，不为了成交夸大辩护/代理效果，让委托人理性分析自己可能面对的法律后果并作出选择。勤勉，要求律师积极跟进案件，抛弃那种接案就完成大部分任务的错误思维，抓住每一个能够为委托人争取利益的机会，尤其不能为炒作自身而将委托人的现实利益抛在一边。

我经常说律师是法商，法在前头，首先我们应当是信仰法律、崇尚自由与公正的法律人，其次我们才是出售法律产品、为自己食的商人。无论你通过什么方式获客，都应当弹精竭虑为委托人的利益负责到底，其核心是要交付优质的法律服务。为什么我用的是法律服务而不是结果，因为行业伦理要求我们不能承诺结果，最浅显的道理就是我们没办法为最后的判决敲锤子，所以所有的拍胸脯、打包票基本等于诈骗。

行业发展至今，律师整体的正面形象，都是前辈律师共同维护、发展的成果。行业结合新技术往前发展是大势所趋，新媒体时代改变了人与人之间链接和信任的方式，行业也就必须作出变化，但这个变化的底线是不能劣币驱逐良币。守护行业形象、伦理，就是守护我们自已的饭碗，因为社会信任这个生态一旦打破，整个行业就等于竭泽而渔、没有未来。

我们作为律师，于纷繁复杂的案件中，接触了绝大部分人没有机会看到的社会阴暗面，即便无法凝视深渊中的一切，但我们可以凝视自己的内心。简言之，能接的案件接，没有能力交付的千万别忽悠，对我们而言办的只是案件，对委托人可能就是身家性命和自由尊严，要有畏惧。

做律师到底要不要喝酒

文/刘彦

很多人认为，律师都很会喝酒。

有的人天生病理性醉酒，有的人一天不喝就难受，有的人只应酬喝酒，有的人只陪领导喝酒，有的人只喝好酒。

刚从法院出来做律师那会，对筹交错的场景还是比较厌恶的，一是自己酒量确实太有限，爬到马桶、吐到不省人事、半夜被渴醒的场景想想就让人害怕；二是总感觉酒桌上不仅成不了事，喝多了还误事，一不留神可能就得罪了人；三是一场酒下来，即便是受邀参加，起码也是二小时以上，如果是自己请客，准备工作要花的时间就更多了，要考虑烟酒选择、菜品搭配、座次安排、接送安置等一系列问题。

但是，经过几年正式执业以后，我意识到男律师还真离不开酒局。

长期高压工作，喝酒确实有利于身心放松。律师的工作压力来自方方面面，焦虑和恐慌伴随着执业生涯全过程，心理素质不够硬的可能压根就不适合做律师，偶尔约上三五好友，吹吹牛、撸撸串、碰碰杯，或是高档会所、或是街边烧烤、或是KTV边唱边喝，确是一种苦闷宣泄、压力释放。

重要关系维护，酒局无疑是最好的选择。真正优秀的律师社会关系往往都比较复杂，认识的人多，朋友多，如何维系自己的朋友圈呢，节假日的祝福、日常的问候当然少不了，可是总感觉还缺点什么，不见面不聚会不喝酒，感情还是慢慢会淡薄，煮酒论江湖，兄弟情也水涨船高。

重大案件办理，酒局也是不可或缺的。一些重大复杂敏感疑难案件，远超技术范畴，弹性大，司法机关自由裁量空间大，原本就需要协调、整合各方面的关系和力量，平衡各方面的利益，才能把事情做好，很多情形下，酒局无疑是最好的解决问题的场所。

喝酒也是个讲究活，与什么样的人喝什么样的酒，去什么样的酒店喝什么样的酒，请什么样的客人喝什么样的酒。敬酒更是一个学问，选择次序、组织敬酒词，都不能出错。

前面我讲的是男律师要会喝酒，那女律师呢？不少女律师酒量比一般的男律师还要好，当然，这个事不能勉强，但是，最起码你得熟悉酒的种类和价格，酱酒中又有哪些适合收藏等常识。烟酒不分家，我曾经在某区司法局组织的青训营课堂上向一个女律师提问，请她列举单盒100元的香烟品种，结果她一种都说不出来。律师真不能只懂法律，只搞技术，律师尤其是社会人。

在上海喝酒与在内地又不同。上海的酒局上人们经常探讨新技术、新媒体、新产品、新思维，而在内地县城，酒桌上更多谈论的是书记县长，是关系背景，所以，同样是酒局，营养成分相去甚远。

我还跟大家分享一个非常有意思的经历，有一年劳动节期间，陪一个老朋友晚上吃个夜宵，这位老朋友是当地纪委常务副书记，因为我们是临时起意的，所以，就去了当地最火的一个夜宵集市，去的时候比较晚了，没有包厢，所以，就只好坐在门口，喝点啤酒。没想到的是，可能疫情几年大家被压抑得太久，当晚当地相当一部分部委办局、乡镇街道主要领导都在那吃夜宵，一看到常务副书记在门口摊位吃，敬酒的络绎不绝。中国人的人情世故离不开酒。

执业几年下来，我还有一个习惯，当事人的酒原则上不喝。一是累，原本就已经为了案件使出了浑身系数，还要在吃饭的时候不停的重复回答当事人或家属的问题，味同嚼蜡。二是当事人已经支付了律师费，特别是原本经济状况并不那么好的当事人，再让其组织饭局也于心不忍。三是不想欠人情，当事人请律师吃饭喝酒并不在法律服务合同里面，律师根据法律服务合同勤勉敬业，恪尽职守，律师代理也是过程代理，并不保证结果，即便案件将来败诉，也不因饭局酒局产生纠纷。四是律师职业是一个人身风险相对较大的职业，如何更好地保护自己，防止各种意外事件，是整个职业生涯都需要特别注意的问题，尤其是食品安全，最好要慎之又慎。

资深律师每年都应该预留应酬的经费，这其实也是实现共赢的方式，一个良好的生态模式，不能只有收获，一定得有付出，一定得学会共享和互助。

但不能为了喝酒而喝酒，那个不是律师，是酒鬼。

写在岁末，我在央法所这一年的成长

文/袁钊

自2021年7月份加入上海央法律师事务所以来，我在上海央法所这几年的工作和生活经历愈加充实，写在农历癸卯兔年的寒冬腊月，窗外年味渐浓，对自己在2023这一年的所见所为、所思所想略作总结。

凡是过往，皆为序章，所有将来，皆为可盼，期盼在甲辰龙年央法律所层面和央法律师个人层面都能有更好的发展。

我们经常和律师同行讨论，行业内是否存在完美的律师事务所？

结论是不可能。一如我们身边的个体一样，不可能有百分百完美的个人存在。但是个人的魅力可爱之处正是在于其不断成长进步，不断靠近完美，一家律师事务所的魅力之处同样如此。

央法所向来不敢自称百分百完美，但是同样在不断发展进步，努力做的更好，2023年我们的进步同样十分明显，简要总结如下：

一、律所大佬对青年律师执业理念的指导

见贤思齐，一家律所总要有业务能力出众和执业理念出彩的大律师来带领律所开疆拓土，并引导青年律师的成长，或为某一位律师，或为某一群律师，幸运的是，上海央法所属于后者，有一群这样的大律师，既可以在大事决策和日常细节管理上群策群力，又可以在日常生活中确保青年律师可以随时敲门请教经验。这样的大律师对外我们称其为某某主任、某某合伙人，对内我们青年律师干脆称之为大哥，没有了距离感，才更容易交流请教，坦诚相待。

授之以鱼，不如授之以渔，除了对青年律师个案业务上的介绍和分享之外，这些大哥在执业理念上的分享对青年律师来说尤为重要。

（一）只要大方向是对的，干就完了，先干了再说

恐惧源于未知，作为从浙江杭州执业以后再更换到上海的青年律师来说，曾经，对于个人在上海执业以后能否顺利发展的不确定性充满焦虑。我庆幸自己在2020年认识了俞艺律师并在2021年上半年与其进行了深入交流，俞律师在

2021年曾跟我讲过：“只要人生选择的大方向是对的，别管那么多，先干了再说，每个律师对未来的发展都有焦虑，干就完了。”

每年，俞律师都会分享类似的言论，虽为老生常谈，但却是常谈常新，我仍然喜欢将他的这句指导作为自己律师执业的第一理念。我在跟企业家朋友聊天的时候，很多人都反馈2023年是十分艰难的一年，对律师行业也同样如此。

不管是刚来上海之时，还是今年，我都备受俞律师这句话的鼓励。

人生的每一次重大选择都面临不确定性，把握好发展的大方向即可，然后在埋头前进的过程中披荆斩棘，若是瞻前顾后，犹豫不决，反而会消磨自己青年时的斗志。

（二）律师在业务量达到一定程度以后，会深切感受到律所平台的重要性

可能行业内有些律师会觉得，律所和律师之间是一种简单纯粹的、商业性质的“挂靠”关系，或者律所理所当然的需要对执业律师进行业务上的照顾，主动分享一部分案件给本所的青年律所，否则这家律所就没有吸引力、就不够意思。可是，正如两块磁铁一样，或者两个人恋爱一样，吸引力从来都是相互的。

“律师在业务量达到一定程度以后，会深切感受到律所平台的重要性。”常东岳律师之前曾经说过类似的话，当时我并未在意。毕竟初来央法，彼此尚未熟识，且律师个人的业务量并未明显增长，难以言及合作共享。

但是在上海央法所工作的第三年，我在今年年初再次听了常律师的上述理念之后，对这句话有了更加深入的体会。

一方面，身边的同龄青年律师都在不断成长进步，并且朝夕相处以后，对彼此的做事人品和工作能力相互认可，于是同龄律师之间产生了更多业务上合作的可能性，我在今年就有很多在律所内部同龄律师之间合作的案件，彼此优势互补，也能进一步提高工作效率。

另一方面，经过时间的沉淀，律所的大佬也对青年律师有了深入了解，于是会主动分享部分案件帮助青年律师成长

历练，这种业务分享属于律所大佬个人的情份，并非律所的本份和义务。

此外，律所的综合实力提升和良好的品牌效应也会反过来帮助律师个人吸收学习工作经验，如央法所在2023年举办各种类型的专题讲座、模拟法庭、疑难案件开会群体研讨等，在无形之处帮助律师提升业务能力及其在律师行业的影响力。

（三）在上海，再有钱的人都不能说自己有钱，始终保持谦虚

年中偶然和徐均律师一起赶路，我羡慕其具有某中级人民法院辞职出来做律师的丰富的司法实务阅历，并羡慕其作为律师行业大佬具有的业务创收能力，但是徐律师表示：“在上海，再有钱的人都不能说自己有钱，否则会被其他人笑话的，因为你不知道今天坐在对面的人是什么身家，不知道对方到底有多牛，所以要始终保持谦虚。”

徐律师在央法所一直是温文尔雅的气质，以身作则，为律所的青年律师树立良好的成长榜样。以前听说“不到上海不知道自己钱少，不到北京不知道自己官小”这句话，在上海工作生活的这几年，对这句话深有感触，我在担任上海市寿县商会副会长期间，认识了一些非常优秀的在沪企业家，彼此谦虚低调。

况且与优秀的企业家相比，律师工作本身就不是赚大钱、发大财的行业，路漫漫其修远兮，青年律师不管是在赚钱收入上，还是在法律执业经验的沉淀上，戒骄戒躁，保持谦虚谨慎的成长心态至关重要。

二、律所不断壮大人才队伍，不断完善后勤保障

（一）优秀的律师团队加入央法，壮大本所的人才队伍

2023年对上海央法所来说，在律所的人才引进领域迈上了新的台阶，无论是年初的蔡勇律师团队、年中的纪灵芳律师团队还是秋天的肖友明律师、宋丽博土、朱亮律师，以及我们安徽大学的几位校友等等众多优秀同事加入央法，都进一步发展壮大了律所的人才队伍。对于新同事的不断加入，我心里是欢喜热情之态，除了交朋友以外，律所实力的竞争，归根到底是律师队伍业务能力和综合实力的竞争。我有幸在最近几年亲眼见证律所人才队伍的不断发展壮大，并盼着律所的人才机构越来越完善，从一家中等规模的律师事务所进一步迈向新的征程。术业有专攻，闻道有先后，律师人才队伍的发展，也意味着本所律师之间有了更多经验分享交流、业务共享合作的机会。

（二）行政团队不断完善律所的后勤保障细节

我常跟律所的财务、行政、前台等同事闲聊时赞美他们工作的认真负责、耐心仔细。

上海央法所在2023年完善了很多“微不足道”的小细节，于细微之处见真章，于平凡之处见精神。这些看起来“微不足道”的细节，都是我们律所在创业之初一直打算细化落实，但囿于精力所限而暂时难以照顾周全的地方，通过律所强大、细心的行政后勤团队的努力，我们正在一步步发展完善。

比如年初为每位律师定制的印有律所标识的雨伞、名片夹、徽章，日常完善的律所鲜花绿化，律所在每季度组织欢迎新同事的迎新活动，客户接待的茶水服务，会议组织和团建活动的精心安排等等，都是每位律师可以切身感受到的后勤服务。我经常喜欢在每周的周一到律所以后，先在单位的各个角落转一圈，经常发现律所在细节之处的新变化，每一处完善的细节和惊喜，都是整个律所成长进步的表现之一。

（三）特别重视律所的品牌宣传工作

“持信致专，以法为央”，央法二字听起来就让人觉得振奋。

律所的执行主任刘彦律师常讲，律所的品牌宣传再怎么宣传都不为过，并且律所的品牌宣传不是主任的事、不是品宣同事个人的任务，而是我们每一位央法所同事的事。每一位央法所的律师出门在外，就是一张行走的品牌宣传名片，其言谈举止的外在形象代表了央法的形象，其处理法律纠纷的工作能力代表了央法的能力。

律师个人形象的塑造和律所品牌的影响力相辅相承。因此，2023年我们一直努力在的日常工作和生活中宣传好央法所的品牌，在维护好央法所的行业形象的同时，也在年底招聘了新的品宣总监专司其职，央法品宣部的规模进一步扩大，全力推进央法律所在新的一年品牌宣传工作，相信一定能够进一步扩大央法所的品牌影响力。

（四）协助办理人才公寓住宿，实现半小时上班通勤

央法所积极协助每一位入职的律师办理周边人才公寓住宿手续，不仅避免了找中介租房奔波繁琐的困扰，而且实现了律师上班半小时通勤。这对央法所的律师来说，是一项实在又人性化的福利机制。

三、律所给予青年律师成长鼓励和晋升机会

（一）律所大佬毫无保留的向青年律师分享经验

自从在法院实习以来，我的习惯是遇到困惑之处犹豫不决时，主动向行业大佬敲门虚心请教经验，往往都能收获意外惊喜，受益颇丰，央法所同样有这样的交流请教氛围。

青年律师在工作成长中难免会遇到举棋不定之处，需要行业领域的过来人从更高的视角、结合更丰富的经验为我们提供指引、拨云见雾。

不仅仅是2023年，我在央法工作这几年经常敲开各位大佬的门，不管是请教某一诉讼案件的具体工作经验，还是请教青年律师在执业生涯过程中的困惑，抑或是日常生活中面对的执择，都能在律所各位大佬这里得到真诚的回应。

（二）定期开展青年律师业务培训

无论是开展模拟法庭、热点座谈会，还是疑难案件会诊等活动，央法所特别关注青年律师的成长，与时俱进，科学培养青年律师的析案思辨能力和提高我们的专业代理水平。

（三）积极接纳青年律师成为律所的合伙人

央法所在多年的发展过程中一直坚持“创收基本可以，人品百分牢靠”的合伙人引进原则，受到各位律所大佬的鼓励以及律所众多青年同事的协助，在上海央法这几年我能够深切感受到自己的成长进步，不单单是律师业务量的提升，更重要的是司法实践经验的积累以及自信沉稳、严谨细致工作习惯的培养。

因此，2023年秋天，经律所合伙人会议的讨论表决，一致同意吸纳我为律所的合伙人，并于2023年12月在上海市司法局办理完成行政审批手续。这是律所对我在上海这几年律师工作的一种肯定，也是对未来进一步沉淀积累的一种鼓励。

（四）调整律所的提成比例和办公环境

2023年年底，上海央法所在会议上做了一项重大决策，计划在2024年的4月或5月乔迁到上海市浦东新区的上海SK大厦。

眼见为实，我特地在装修过程中到这栋楼详细了解未来的办公环境，位于黄浦江畔更优质的地理位置，距离地铁站100米更便捷的交通换乘，5A甲级写字楼更高品质的办公环境，都是央法所在立足上海、走向全国目标之下不断成长进步的表现。

并且律所计划在新的一年调整创收提成比例、完善财务制度和人才引进政策等，助力律所进入新的发展征程。这些2023年新的调整和变化，每一位央法所的律师都能感受得到，并在润物细无声的日常工作中获益。

自从2018年在最高人民法院第四巡回法庭实习结束以后的述职汇报演讲上，我第一次朗诵“白日不到处，青春恰自来。苔花如米小，也学牡丹开”以来，这几年，我对袁枚的这首小诗爱不释手，在很多演讲场合将这首小诗作为勉励自己保持谦虚谨慎自信的心态、努力成长进步的话语。在央法所工作的这几年，就好比青年律师努力像苔花一样成长，于细节之处慢慢感受律师事务所的发展变化，然后相辅相承以律师个人的成长进步，为盼。

抢滩登陆，只争朝夕！央法律师事务所上海总部2023年度总结暨2024年迎新年会圆满举办！

央法律师事务所上海总部于2024年1月19日在上海虹桥法务区T9大厦三楼会议室成功举办了2023年度总结暨2024年迎新年会，为2023年度工作划上了圆满的句号。

此次大会，不仅是总结，更是展望。回顾过去，谋划未来，共谋发展新篇章。

在回顾与总结环节，央法律师事务所上海总部重点强调了全体同事在2023年中所付出的辛勤努力和取得的卓越成绩。

常东岳律师总结了2024年度央法各方面的情况：

面对2023年整体法律服务行业的现实情况，央法总部的律师们始终坚守职责，锐意进取，成功地为客户提供了高质量的法律服务。

第一、2023年度，央法总部执业律师人数同比增长53% ，引进了一大批享有相当知名度的律师。年度总创收同比增长 55% ，其中民商事业务和法律顾问业务增长势头迅猛，刑事业务较上年基本持平。

第二、央法所内部培训也精彩纷呈，全年共举办内训15期，模拟法庭2期。

第三、在对外联系上，央法继续深化与中南财经政法大学、上海政法学院、浙江财经大学等高校的合作，为各高校安排实习生10余人，开展专题讲座5次。

第四、在公益服务上，除继续办理好法援案件以外，为街道、社区开展公益值班和法律咨询50余次。

第五、在分所建设上，2024年央法蚌埠、杭州、连云港等办公室陆续开业，其他数个分所正在筹建中。

展望未来，央法律师事务所上海总部将继续深耕诉讼专 业领域，积极拓展多元业务范围。

根据央法律师事务所上海总部实际发展需要，为了给央法律师深耕专业领域、积极拓展业务范围提供更好的办公环境，央法律师事务所上海总部将于2024年4月底搬迁至上海浦东SK大厦6层。

刘彦律师做了2024年度工作思路和规划介绍：

第一、要快速优质规模化，争取2024年年底路身百人

所。

2024年，央法总部将实行新的人才引进奖励制度和提成制度，这些新的制度极具竞争力和吸引力。但是，央法规模化是高质量的规模化，不是滥等充数，我们拒绝低端规模化，引进的合伙人和律师，一定得是阳光向上的，业务精湛的。

】第二、要打响央法律师品牌，在公益事业上有新突破。

要进一步强化总分所协作，整合资源。要进一步完善和强化信息、宣传报送制度，不遗余力唱响央法律师的先进事迹。2024年，总所执委会还会定期不定期到各分所巡查，而其中一个特别重要的内容就是品宣互动和互助。

在具体工作措施方面，主要有以下几项工作：

1.不遗余力的宣传央法律师的先进事迹。2.毫不谦虚的宣传央法律师的先进业绩。3.继续鼓励理论研究。4.高举公益旗帜，全方位融入党委政府的中心工作。我们将在做好日常的法律援助，公益值班等事项的基础上，与党委政府商会社区等建立更加密切的联系，在党委政府科学决策、信访维稳、拆迁安置，商会会员、老百姓正当合法维权等发挥更加积极的作用。5.深化律所与各大高校法学院的合作，将在上海政法学院开设法律实务专题课程，每周安排资深律师到学校为同学们上课。6.强化信息报送制度，将央法的好经验、好做法、好活动，第一时间报送给司法局和律协，在司法局和律协的纸媒和网站上发出更多的央法声音。7.深化与党委政府联系，为律所争创荣誉与资质。

第三、要深入推进专业化建设，打造诉讼强所。

1.坚持内训，完善模式。央法内训在内容、形式等方面都要有创新，特别是到新场地以后，环境更好，律师更集中，我们的内训要承载比武场（内部技能大比拼）、演艺吧（外部才艺展示）等综合功能。2.完善疑难案件会审制。3.加快建设央法全国刑委会等专门委员会。要在今年4月份前，完成央法全国刑事委员会、建设工程与房地产委员会等专门委员会的建设，要按照有平台、有活动、有创新、有实效有考核的标准来具体运营。以部门建设为契机，加快推进专业化建设，真正培养一批在全国范围内有相当知名度的专家型律师，行业律师。

在新的一年中，央法律师事务所上海总部将不断提升自身竞争力，努力创造更大的价值。

在表彰与激励环节，蔡勇律师团队、袁钊律师和纪灵芳律师凭借突出的业绩和卓越的专业表现荣获央法律师事务所上海总部年度表彰。

他们是央法律师事务所上海总部的骄傲，也是我们共同努力的典范。

为上述律师分别颁发了央法创收奖、央法理论研究等奖项后，还为所有“央法伯乐”律师提供了丰厚的奖金，以表彰他们为律所引进人才方面的贡献。

2024年1月19日上午年会结束后，上海央法律师事务所全体员工整装待发，开启了为期两天的“情聚央法，畅游安吉”团建活动。上午12点，大家乘坐大巴前往安吉，一路上欢声笑语，期待着即将到来的欢乐时光。

抵达安吉后，央法律师首先来到了当地著名的温泉度假酒店。在温馨而舒适的环境中，大家纷纷换上泳装，尽情享受温泉带来的惬意。在温泉的滋润下，紧张的工作压力得到了缓解，同事间的情感也更加融洽。

晚宴与欢聚环节将大会推向高潮。在这个温馨的时刻，大家欢聚一堂，共同分享美食与欢乐。

晚宴上还安排了丰富多彩的文艺表演和游戏互动环节，让所有参会的央法律师都感受到了浓厚的节日氛围。

激动人心的抽奖环节更是将气氛推向高潮，央法律师事 务所上海总部为每位参会者准备了精美的礼品。

在这个充满欢声笑语的氛围中，大家举杯欢庆过去一年的辉煌成就，也共同期待着未来的美好前景。

最后，刘彦律师发表了热情洋溢的结语，对各位同仁的辛勤付出和卓越贡献表示衷心感谢。

他强调，未来的道路充满挑战与机遇，但只要我们齐心协力、勇往直前，就一定能够书写更加辉煌的篇章。并鼓励大家继续拼搏、共同创造央法所更加美好的未来。

豪华晚宴后，整个酒店休闲娱乐区成为央法律师欢乐的海洋，同事们要么在KTV一展歌喉，要么在桌球、乒乓球桌激烈对抗，要么比拼携蛋、狼人杀，在紧张的工作之余找到了久违的放松与欢乐。

次日清晨，大家整装待发前往浙北大峡谷。沿途风景秀丽，山峦叠嶂，令人心旷神怡。在峡谷中，央法律师们携手攀登，互相鼓励，克服了一个又一个的困难。在这里，我们不仅锻炼了身体，更锻炼了意志，增强了团队凝聚力。

下午，大家依依不舍地结束了此次央法团建活动，踏上了返程的路途。虽然行程短暂，但这两天的欢乐与感动却成为我们永恒的记忆。

通过这次团建活动，央法律师事务所的全体律师们不仅释放了工作压力，增进了彼此之间的了解与友谊，更展现了团结协作、勇往直前的精神风貌。

相信在未来的工作中，我们能够以更加饱满的热情和团结的力量，为客户提供更加优质、高效的法律服务。

在春节来临之际，央法律所为全体员工精心准备了丰盛的年货。回到央法律师事务所上海总部后，大家欢聚一堂，喜气洋洋，共同分享这份特别的喜悦。

所里的工作人员忙碌地分发着年货，每个人的脸上都洋溢着幸福的笑容。

年货包括各种美食、礼品和红包，寓意着新的一年里大家都能丰衣足食、万事如意。整个场景充满了温馨和欢乐的氛围，让央法律师们感受到了家的温暖。

央法律师事务所上海总部2023年度总结暨2024年迎新年会不仅是一次总结与展望的盛会，更是一次凝聚人心、团结力量的契机。

央法律师事务所上海总部将以此为新的起点，将于2024年4月底搬迁至上海浦东SK大厦6层，开启新征程。

在此感谢央法律所全体工作人员的热情参与和卓越贡献，让我们共同为央法所的新征程欢呼！

愿我们继续坚守“持信致专、以法为央”，抢滩登陆，只争朝夕。为客户创造更大价值，提升专业服务水平，全方位扩大央法品牌影响力，为央法律所事业发展谱写更加璀璨的新篇章！

上海央法（连云港）律师事务所盛大开业

2023年12月30日上午，上海央法（连云港）律师事务所在润潮大厦18楼举行盛大开业典礼仪式。连云港市司法局副局长吴西涛、连云港市律师协会监事长李刚、上海央法总所主任常东岳、江苏经贸技术学院党委书记张国桥、连云港市文化广电旅游局副局长葛成立等领导嘉宾莅临律所参观指导并为律所揭牌。

央法律师事务所上海总部2023年度总结暨2024年迎新年会圆满举办

央法律师事务所上海总部于2024年1月19日在上海虹桥法务区T9大厦三楼会议室成功举办了2023年度总结暨2024年迎新年会，为2023年度工作划上了圆满的句号。

央法所24年首场疑难案件会审活动成功举办

2024年1月25日下午，央法律师事务所上海总部开展了2024年度第一期疑难案件会审活动。此次会议由央法律师事务所上海总部执行主任刘彦律师主持召开，主题为研讨一起建设工程施工合同纠纷再审疑难案件的代理方案，案件委托人及本所十余名相关专业律师与参与了案研讨，从不同角度为委托人提出了专业详实的代理意见。

上海央法（西安）律师事务所正式获批成立

2024年1月30日，陕西省司法厅正式批准关于上海央法律师事务所在陕西省西安市设立分所的申请，准予设立“上海央法（西安）律师事务所”。

央法上海总部乔迁-再见，虹桥；你好，浦东！

2024年4月28日起，上海央法律师事务所整体搬迁至上海市浦东新区友诚路149号SK大厦6层。央法的新办公场所面积1400余平方，设计采取了现代轻奢风格，环境优雅，布局科学。我们将继续秉持“持信致专，以法为央”的基本理念，坚持“百城百所，百年大宗”的发展战略，致力于为社会各界提供全方位、一站式优质法律服务。

安徽省律师演讲比赛央法所律师荣获二等奖

2024年6月12日上午，在省律协举办的“厚植家国情怀彰显时代担当”安徽省律2024 师演讲比赛决赛中，上海央法（蚌埠）律师事务所的执业律师袁烨凭借出色的表现，荣获06/12 了第二名二等奖的佳绩。

央法全国刑事委员会成立仪式成功举行

2024年9月8日上午，央法全国刑事委员会成立仪式暨刑事辩护实务经验交流会圆满主办在蚌埠龙子湖迎宾馆秋收厅隆重举行。蚌埠市司法局四级调研员、市律师行业党委副书记张志银，蚌埠市司法局律师工作科长李守卫，蚌埠市律师协会会长朱秀侠出席本次会议。

二十年前抢劫杀人案二审改判死缓常东岳、俞艺律师为生命辩护！

近日，常东岳、俞艺律师收到浙江省高级人民法院刑事判决书，他们承办的抢劫杀人案获得二审改判。省高院判决撤销杭州中院的死刑立即执行判决，改判死刑缓期二年执行。

办案过程中，两位律师阅卷后认为委托人虽然有犯罪事实，但在共同犯罪中地位作用较小，罪不至死。通过多次会见被告人，适时调整辩护策略。调取全部审讯同步录音录像，向法院递交了一份十几页的审查笔录，强调了二人原始供述中犯罪地位作用问题表述的疑点。并积极联系、上门拜访被害人家属，多次奔波沟通，以最大的诚意取得了被害人的谅解。

庭审过程中，二位律师在一审查明事实的基础上，针对一审判决中共同犯罪的具体作用认定不准确和量刑问题发表辩护意见，同时基于被告人认罪悔罪、积极赔偿被害人家属并获得谅解，建议二审法院从轻改判。

省高院开庭审理后，对常东岳、俞艺律师提出的从轻处罚的辩护意见予以采纳，遂在日前改判被告人为死缓，实现“刀下留人”，挽救了被告人的生命。

浙江省高级人民法院刑事判决书

原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。

二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2023）浙刑初刑事附带民事判决对被告人的量刑部分，维持判决的其余部分；

三、被告人犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条的规定，对被告人的死刑判决，由本院报请最高人民法院核准。

本件与原本核对无异

子女负债后转让其名下房屋给父母的行为，是否无效

文/叶鹏、洪诗琦

一、基本案情

2014年5月，被告郑某与被告姜某协议离婚，约定登记在双方名下A房屋归被告郑某所有，另一套B别墅归被告姜某所有。由于当时A房屋负担抵押贷款，抵押贷款尚未结清，故未过户。同年12月，被告姜某、郑某向原告借款人民币100万元，未约定借款期限。

2018年，因被告姜某对外举债无法清偿，被债权人起诉并申请拍卖了B别墅。2019年1月，原告向法院提起诉讼，要求被告郑某、姜某归还款项。法院判决被告郑某、姜某承担相应责任后，被告郑某与原告达成和解，并一直如期归还原告款项。但被告姜某未按判决书对原告履行还款义务。

2023年，原告的代理律师向法院申请调查令，查询被告姜某、被告郑某的房产信息，得知被告郑某父母于2015年12月与被告姜某、郑某签订《A房屋转让合同》，受让了A房屋。原告遂即提起诉讼，认为被告姜某、郑某与被告郑某父母之间签订《A房屋转让合同》的行为是为逃避偿还借款，构成恶意串通，导致原告的债权无法实现，侵害了原告的合法权益，请求确认《A房屋转让合同》无效。

二、办案经过

2023年12月10日，叶鹏律师、洪诗琦实习律师接受被告郑某委托。此时，距离法院已定的开庭时间2023年12月27日仅有半个月。叶鹏律师、洪诗琦实习律师立刻准备应诉材料，通过与当事人的多次沟通，全面了解了案件情况，并为当事人梳理应诉答辩思路。为证明被告郑某与被告姜某离婚协议内容的真实性，叶鹏律师、洪诗琦实习律师赶在答辩期届满前驱车前往民政局，调取了相关材料，并整理好证据提交至法院。

开庭结束后，叶鹏律师、洪诗琦实习律师在了解到承办法官未有过多办理“确认合同无效纠纷”案件的相关经验后，针对离婚协议的真实性、A房屋交易背景的真实性、转让对价的合理性、被告郑某父母的购买能力条件等等方面，多次与承办法官沟通案情，拟定10余页的代理词并附多份权威司法案例。最终，法院采纳了全部的代理意见，驳回原告诉讼请求。

三、案件焦点

案涉《A房屋转让合同》是否合法有效？

四、律师分析

1、被告郑某与被告姜某离婚意思表示真实，且关于离婚财产分割约定亦系双方真实意思表示、未损害离婚当时其他任一第三人利益，合法有效。

2、被告郑某、姜某离婚后，A房屋虽未及时办理转移登记，但原因系当时不具备办理转移登记的客观条件。离婚后，被告郑某实际占有、使用房屋，A房屋为被告郑某个人财产。司法实践中，“男女双方离婚并约定原夫妻共同财产中尚有银行按揭的房产归其中一方所有，该方起诉另一方协助办理相关产权过户手续”的案件屡见不鲜。人民法院基本以“案涉房屋存在抵押贷款且尚未清偿完毕，当事人未取得案涉房屋抵押权人同意，对协助办理房屋产权转移登记的请求不予支持”。本案中，根据《离婚协议书》的约定，被告郑某即取得了对A房屋所享有的请求过户登记的权利。但因被告郑某、姜某离婚时该房屋尚存在抵押登记，当时《民法典》并未颁布且生效，无法进行“带押过户”，且银行也不同意过户，故在未全部清偿抵押债务并办理解押的情况下，双方无法申请办理过户登记。被告郑某与被告姜某离婚后，一直居住在案涉房屋内，直至A房屋交易行为发生。故离婚后，被告郑某根据《离婚协议书》实际占有、使用了A房屋。

3、民事法律关系需要保持一定的稳定性，不能因为被告郑某后期债务爆发而否认此前的合法的A房屋交易行为。且即便认定A房屋买卖合同无效，基于《离婚协议书》的约定，A房屋亦由被告郑某单独所有。在被告郑某与原告达成《和解协议》且按期履行的情况下，原告与A房屋无任何直接利害关系。

五、法院裁判要旨

根据《最高人民法院关于适用 \prec 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。

恶意串通行为的特征是：

1、各方当事人都出于恶意。恶意是指当事人明知其所实施的民事法律行为将造成他人的损害而故意为之。2、当事人之间相互串通，首先是指当事人之间存在着意思联络或沟通，都希望通过实施某种民事法律行为而损害特定第三人的合法权益。其次当事人之间在客观上相互配合或者共同实施了该非法的民事法律行为。

3、损害了特定第三人的合法权益。

原告主张各被告存在恶意串通，被告郑某、姜某以不合理低价将A房屋转让给被告郑某父母，故意规避债务。法院参考双方交易当时衢州市的物价部门指导价，认为当时的交易价格并非明显不合理，且各被告已经履行合同，完成房产过户，双方签订的合同合法有效，不能认定各被告存在恶意串通。

原告在向被告郑某、姜某等出借款项后，未约定要求债务人被告郑某、姜某以房产作为抵押，也未约定还款期限。

经原告催要，被告郑某、姜某均陆续向原告归还过借款本息，且四被告签订《A房屋转让合同》时，除了A房屋，被告郑某、姜某还有其他房产等财产，无恶意逃避债务的客观表现，并未损害原告的利益。因此，法院对原告的主张不予采纳，认定四被告签订的《A房屋转让合同》并不存在恶意串通损害第三人利益等可以确定合同无效的情形。

【相关法条】

一、《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民法典 > 时间效力的若干规定》第一条第二款：

“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

二、《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

职务侵占案辩护的基本思路

文/蔡勇

职务侵占罪在企业经营过程中属于常见多发的罪名，通常又具有刑民交叉的特点，实务中，此类案件在司法认定上具有一定的难度。根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。从构成要件的角度来看，职务侵占罪司法认定的重点在于“主体是否属于单位的工作人员”“是否利用了职务上的便利”以及“是否将本单位财物非法占为己有”等方面，我们的辩护思路也基本是围绕这几个重点展开。

一、行为人是否属于公司、企业或者其他单位工作人员

职务侵占罪是特殊主体，刑法条文明确规定犯罪主体的范围是“公司、企业或者其他单位的工作人员”，如果行为人是受个人、私人的雇佣从事工作，或者“公司、企业或者其他单位”尚未注册等情形，行为人都不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，则不构成职务侵占罪。

（一）“公司、企业”的范围

职务侵占罪中所指的“公司”和“企业”较为容易界定。“公司”是指按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等等经济组织。有几种比较特殊的情形在辩护中应特别注意：一是个人独资企业。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”也理应包括独资企业。二是要区分合伙企业与个人合伙。个人合伙通常也会起看似是公司、企业的字号，并且起字号的自然人组成的个人合伙与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大。但两者是有区别的，最重要的区别在于工商登记的性质不同，前者领取的个体工商户的营业执照，后者领取的是合伙企业营业执照。个体工商户不属于职务侵占罪的犯罪主体，因此如果侵占此类个人合伙的财物，不构成职务侵占罪。

（二）“其他单位”的范围

2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：《刑法》第一百六十三、一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。我们认为，职务侵占罪关于“其他单位”的界定，也可以参照这一标准来进行认定。

二、行为人是否利用了职务上的便利

（一）行为人是否必须具有职务

实务中，有些行为人单位既没有给其出具书面的职务任命文件，甚至没有签订书面的劳动合同，但他对单位的经营产生实质影响、并事实上参与了单位的管理。我们认为，首先，只要与公司、企业或者其他单位确立了事实上的劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，就具备了职务侵占罪的主体资格，不需要拘泥于签订书面的劳动合同。如当前社会中各类复杂多样的就业形式，除了常见的正式工外，对于长期工、季节工、固定工、合同工等都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。其次，是否具有职务，可以从以下两个方面进行认定：一是形式上观察：具体从行为人与单位签订的劳动合同，单位任命文件或者聘任合同，董事会、股东会、各种经营管理的会议纪要以及财务会计凭证等制式文件资料来加以分析，如果书面上有单位的授权、行为人的签字，那基本就可以确定其具备职务。二是实质上判断：是否属于单位工作人员，依据主要是行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，是否确立了事实上的劳动关系，如果从书面材料来看，行为人既不是红头文件任命、聘用的单位领导和管理人员、甚至与单位没有法律意义上的劳动关系，但行为人是该公司、企业、其他单位的实际控制人，单位的经营决策、经营活动等都需要向其汇报、受其控制和制约，那么即使他没有形式上的职务，也可以构成职务侵占犯罪；反之，如果只是形式上挂名职务、实质上没有参与经营管理，侵占财产系别有用心之人利用其不知情的情况下所为，则其不具有职务、不承担刑事责任。

置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。马某受公司委派驾驶油罐车运输汽油，对其所驾驶的油罐车当然有“管理”的权限，但马某无权打开封油罐，谈不上“主管”和“管理”、也无“经手”所要求的临时控制权，因而不能认为是“利用职务便利”。也就是说，运输汽油是其公司职务，但对于其“偷油”行为来说，只算是工作上的方便条件。

（二）行为人是利用职务之便还是工作之便 三、行为人是否将本单位财物非法占为已有

这个问题涉及到职务侵占与盗窃的区分，由于同等金额下盗窃罪的量刑更重，所以辩护人都是选择有利于被告人的职务侵占罪名来辩护。那么，职务之便和工作之便如何区分？例如李江职务侵占案，航空货运公司驾驶员李江伙同搬运工从货车内的封存箱中窃得托运的梅花鼠年纪念金币，价值16万余元。检察机关主张定盗窃罪，而法院以职务侵占罪作出判决。我们认为，所谓“职务”，是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作。对“职务”内涵的理解，不能将“职务”与“职权”划等号，将“利用职务上便利”限制性解释为“利用职权便利”；也不能把“职务”宽泛地理解为临时性地接受委托为单位从事某项事务，即“工作条件便利”。本案中，李江作为驾驶员，对运输途中的货物具有直接的保管职责，这种职责就有持续性和反复性，属于职务便利的范畴。

当然，认定职务便利还要分析是否属于主管、经手、管理本单位财物。例如马某盗窃案，被告人马某是某运输公司的驾驶员，受该公司指派驾驶油罐车为某石油公司承运汽油。马某经与同案犯王某等二人预谋，在从石油公司油库至各加油站点的运输途中，明知无权打开油罐，仍擅自在路上停车，并使用指甲钳剪断油罐车泄油口的铅封，随后由王某等人利用事先准备好的输油管将汽油从油罐车输入自备的塑料油桶内，再由马某用502胶水将剪断的铅封黏住复原，以躲避加油站工作人员的检查。至案发时止，共窃取汽油约两千余升，非法获利一万元。法院审理后认为，马某等人以非法占有为目的，共同秘密窃取国家财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。本案中，马某的行为就不能认定具有“利用职务便利”，而只能认为“利用工作上的便利条件”。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。“主管”和“管理”都要求行为人对单位财物有调配和处置的权力；“经手”是指行为人虽不负有管理、处

（一）非法的理解

如果非国有公司的几个股东一致同意取得单位财物且不侵害外部债权人的合法权益以及社会公共利益，这种情况下股东是否构成职务侵占罪？我们拿比较特殊的“一人公司”来分析。如果“一人公司”的唯一股东侵占公司财产，是否是非法占为己有？从常情常理来看，如果一人公司的股东财产混同，自己拿自己的东西，似乎不存在被侵害的法益，但是公司又毕竟是独立法人，有自己独立的财产权益，唯一股东随意侵占公司财产肯定也不妥。对这个问题的看法，目前分歧还是比较大，主要有三种观点：观点一认为，公司财产究其实质是股东的财产。一人有限公司的财产实质上是股东自己的财产，一人公司利益实际上是股东自己利益，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，没有社会危害性，故而不构成职务侵占罪；观点二认为，虽然不存在侵害其他股东利益情况，但可能导致公司不能清偿债务，进而侵害公司财产利益和债权人利益，应该构成犯罪；观点三认为，应根据财产混同情况区别处理。公司法第二十三条第三款规定，只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，如果公司和股东财产混同，则公司人格被否定，股东侵害的对象不是公司财产，行为不构成犯罪，股东承担连带责任即可实现救济，不必加以刑法规制。对此，我们认为，刑法裁判的关键是看行为的实质、法益的侵害程度。对于公司股东全体一致同意个人取得公司财物或者一人公司唯一股东占有公司财产的情况，是否构成职务侵占罪，还是要具体问题具体分析。从辩护的角度来看，我们要从法益侵害的角度出发，着重研判分析行为人侵占公司财产的动机、是否侵害了其他股东合法权益、侵占公司财产当时公司的经营境况、公司是否有负债、外部债权人的权益是否受损、债权人的追偿权能否得到保障以及侵占行为是否有导致恶劣的社会后果、是否侵害了社会公共利益等这些具有认定犯罪现实意义的法益侵害研判上来，展开全面且精细化的辩护，从而达到有效的辩护目标。

（二）何为“占为已有”

首先，职务侵占罪的“占为己有”不限于行为人所有，还包括使第三人所有；第三人也并未限定为自然人，也可以是公司、企业或者其他单位。

其次，职务侵占罪中“占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财物是由本人占有还是他人占有，而是在于强调其内涵为“控制、支配”。一是行为人在主观上具有对单位的财物进行控制、支配的意思，二是行为人在客观上对单位的财物进行了控制、支配。只要排除了原权利人对财物的支配、控制，都可视为刑法意义上的占有行为。

第三，占为己有，实务中更多的是证据链的辩护，即是否有充分证据证明案件中的行为人取得了财物。例如钟某职务侵占案，2018年6月18日，被告人钟某代表某包装材料有限公司（以下简称甲公司）与安徽某商业有限公司（以下简称乙公司）的负责人李某签订《房屋租赁合同》，合同约定甲公司将其13号楼租赁给乙公司使用（计划用于公寓酒店项目），乙公司应于2019年6月1日前向甲公司一次性支付免租期满后五年的租金312万元，并将租金支付至甲公司指定的王某（王某系钟某认识的同村村民、同时系李某的公司员工）名下 62177883^{\ast\star\star\star\star\star} 的银行账户。2019年5月21日至23日，乙公司分多笔向王某上述银行账户转账共计人民币312万元，（据王某称）王某取现后交给被告人钟某。被告人钟某出具了一份收条日期，收条内容为收到乙公司租金312万元、落款日期为2019年5月28日，被告人钟某在收条上签字并加盖了甲公司印章，截至案发时，甲公司财务账上并未收到上述312万元款项。本案的证据链存在严重问题，证人王某指认被告人钟某有罪的证言与被告人钟某称没有收到钱款的无罪供述相互矛盾，而王某所描述的312万元的现金交付又是由钟某和王某两人在特定的封闭空间内完成，属于典型的“一对一”证据体系，因此，辩护人的主要任务是证明本案证据链断裂、没有排除合理怀疑。

对此，相应的辩护思路是：一是从现有证据着手，找到证据的矛盾以及不合理之处。二是通过自行或者申请法院另行调查取证、证明现有证据材料的不真实。

具体到本案来说，从四个细节进行辩护：一是事情缘由，给钱的原因是否属实，收条出具的真实原因；二是资金来源，312万元从哪来的，源头在哪；三是王某取现、送钱的过程。现金在哪提现，双方联络的工具是电话、短信还是网络聊天软件联系，分几次交付，是自驾车、打车还是步行前往送的，沿途有没有视频监控，甲公司的门岗保安情况、钟某办公室的位置、楼层以及办公室桌椅位置、主要装饰情形；四是资金去向，312万元给谁了、怎么用的等等。

在辩护人的努力下，侦查机关收集的证人王某的证言被法院认定为存疑，最终，该案被法院以“证据链存在疑点、无法排除合理怀疑”为依据、判决职务侵占罪不成立。

总之，“公司、企业或者其他单位的人员”、“利用职务上的便利”、“非法占为己有”作为职务侵占罪的构成要件，缺一不可，司法实务中认定存在的难度和争议，也正是辩护空间合理存在的依托。对此，辩护律师应当积极围绕职务侵占罪犯罪构成要件待证事实的认定，进行证据辩护、定性辩护，实现区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的辩护目的，不断提高辩护的有效性，维护被告人的合法权益。

执行视角下债权人追加未届出资期限股东的标准路径

文/厉鹏

关于能否在执行程序中追加未届出资期限股东作为被执行人，长期以来争议颇大，主要体现在司法实践中各主体对相关规定存在不同的认知与理解，因而造成结果同预期的偏差。老2013版公司法修订的“取消公司注册资本最低限额的限制”“取消公司注册资本实缴的限制”等规则确实在一定程度上激活了社会主义市场经济的迅猛发展，但随着经济的发展，也出现了一些与改革和发展不协调、不适应的问题，例如本文切入点“债权人保护需要加强”的议题。

作为此议题重要组成部分的“追加未接出资期限股东”问题，全国人大常务委员会回应了社会关切，首次在公司法层面对股东出资义务加速到期作出规定，载于新《公司法》第五十四条 ① ，法条规定：“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”。

该规定可谓一石激起千层浪，为苦陷于“执行终结”的债权人带来了重大利好，也为我国营造法治营商环境奠定了重要的基石。

过去，股东依法享有出资期限保护的权利。对享有出资期限保护的股东提前加速到期出资仅限于公司破产 ②. 、解散③ 两种情形，遵循严格的“法定追加”原则。规定了这两种情形的法理都在于其均涉及到清算程序，无法再根据原定的期限请求股东履行，因此公司如若不要求股东提前出资，将严重损害债权人的利益。

后来，在持续保护股东依法享有期限利益的基础上，《全国法院民商事审判工作会议纪要》于第二部分关于公司纠纷案件的审理中第（二）条第6项 ④ （以下简称：《九民纪要》第6项）又例外的增补了两种适用股东出资应加速到期的情形，第（1）种情形与前述法定的破产形式相同，但实质的区别在于“具备破产原因，但不申请破产的”，第(2)种情形实质上是新增了股东会延长股东出资期限视同放弃到期债权，因该行为损害了公司债权人的利益，故债权人可行使撤销权的法理逻辑。

现在，依据新《公司法》第五十四条对原“法定追加”

之再突破调整，在公司不能清偿到期债务的情形下，股东即丧失期限利益的抗辩，且在未出资范围内对债务承担责任。这一修订可以妥善的解决目前存在大量公司已符合破产和解散条件，且缺乏继续经营能力，但未启动破产和解散程序的情形，平衡债权人利益和股东权益的公司法基本原则，兼顾了资本认缴制的效益与平等保护民商事主体的公平。根据该规定，权利主体可以是公司，也可以是债权人，适用的条件简化为公司不能清偿到期债务，造就的法律效果是未届出资期限的股东提前缴纳出资。

然而，是否所有在执行程序中主张了第五十四条之规定的债权人都可以依法得到法院的支持，抑或是否只有在执行程序中才能主张追加未接出资期限股东？答案可能不一定。

首先，是新《公司法》的溯及力问题。

与新《公司法》同步施行的，还有《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 时间效力的若干规定》 ⑥_{\circ} 《时间效力若干规定》第一条确定了基本原则，即公司法施行后的法律实施引起的民事纠纷案件，适用公司法的规定，公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。因此，能否主张新《公司法》第五十四条首先就要确认民事纠纷发生的时间节点，是否是2024年7月1日后发生的民事纠纷。值得注意的是，《时间效力若干规定》第四条 ⑦ 规定了在六种情况下若公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定，可以适用公司法的规定，其中最末款的兜底条款“不明显背离相关当事人合理预期的其他情形”，给司法实践中的各主体提供了一个可操作的窗口。

其次，是执行程序中的法律适用问题。

从法律规范层面看，不得不承认，该调整与《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条 ⑧ （以下简称：《变更、追加若干规定》）存在一定程度的脱节，主要体现在该规定中对股东在执行程序中承担责任的情形规定过窄，原因出自执行权不涉及当事人之间实体权利义务关系的判断，第十七条中的“未缴纳或未足额缴纳”显然不包括股东因未到期而未出资或未足额出资的情形（源自（2020）最高法民申4443号案中最高人民法院裁判观点）。

因此，在执行程序中，债权人主张事实已经符合新《公司法》第五十四条情形时，却仍可能因法院认定违背了《变更、追加若干规定》第十七条的规定而导致股东无法被追加为被执行人。在执行程序的实践中，大量的裁定均驳回申请人追加的申请，例如：（2024）沪0104执异229号、(2024）青0105执异100号，但也有例外，例如：（2024)新0203执异19号、（2024）琼0921执异19号。然而，从效力角度考虑，因公司法的效力较高，具有体系解释中的指导参考作用，存在争议的上述规则理解，“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”均应解释为包括新《公司法》第54条规定的不能清偿到期债务情形下加速到期的股东。

再者，是可供选择的诉讼程序不局限于执行程序。

债权人有权依据《民法典》第五百三十七条 ⑨ “代位权”之规定对公司股东提起诉讼，也可以依据《变更追加当事人规定》在执行裁定被驳回后提起执行异议之诉，要求追加公司的股东作为被执行人对公司债务承担责任等途径，不一定只有执行程序一个救济窗口。

那么，在判决生效进入执行阶段后，债权人应当如何追加未届出资期限的股东？分为确定证明标准和选择程序两个步骤。

【证明标准】

债权人可以依据新《公司法》第五十四条和《九民纪要》第6项、《中华人民共和国企业破产法》（以下简称：《破产法》）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》（以下简称：《破产法解释一》）的相关规定进行说理论证。

首先，是新《公司法》第五十四条中的“公司不能清偿到期债务的”，可以使用终本裁定作为证据，也可以运用破产法司法解释（一）第2条 {10} 的规定来认定。

其次，《九民纪要》第6项“破产原因”的认定相对复杂，根据《破产法》第2条第1款 ① 的规定，破产原因是指以下两种情形之一：

（1）公司不能清偿到期债务 ^+ 公司资产不足以清偿全部债务；

（2）公司不能清偿到期债务 ^+ 公司明显缺乏清偿能力。因此，此处的“公司不能清偿到期债务”可以参考《破产法解释一》第2条的规定，“资产不足以偿付全部负债”可以参考该解释第3条的规定②，“明显缺乏清偿能力”可以参考该解释第4条3的规定。

最后，《九民纪要》第6项“在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”司法实务的认定没有太大争议。

其实，债权人在起诉阶段就可以给予被告诉讼压力，增加要求股东提前缴纳出资的诉讼请求，同步保全公司与股东财产，因而提高和解、自动履行、执行到位率。

若起诉阶段未同步提起诉请，进入执行阶段后应及时申请追加股东。执行阶段尤为重要，在该阶段，若能保持与执行法官同屏，积极帮助执行法官调查是否存在法律规定的情形，查证属实，可以请求执行法官通过向被执行人的股东充分释明公司法有关加速出资股东应承担责任的规定，促使该股东在执行程序中主动补足出资偿还公司债务，不仅能够实现更高效的协助执行法官案结事了，又避免了追加被执行人异议之诉等衍生诉讼的发生。

【选择程序】

在进入执行程序后，债权人参照证明标准准备妥当后即可以向法院申请追加被执行人。

通常，法院驳回债权人在执行程序中申请追加股东的依据为《变更、追加若干规定》第十七条 {14} 和《九民纪要》第6项之规定，理由为未届出资期限，股东依法享有期限利益，且被执行人是否具备破产原因，缺乏证据支持，并认为执行案件终结本次执行程序和公司是否具备破产原因的情形并不相同，这也是目前执行法院的主流做法。

因此，此时债权人应当进一步依据《民法典》第五百三十七条 {16} “代位权”之规定对公司股东提起股东损害公司债权人利益责任纠纷，也可以依据《变更追加当事人规定》在执行裁定被驳回后提起执行异议之诉，要求追加公司的股东作为被执行人对公司债务承担责任，还可以基于公司不能清偿债权符合破产条件，申请债务人破产并在进入破产程序后再按照《企业破产法》第35条 {17} 使股东出资义务加速到期。三种选择殊途同归。

结语

自新公司法施行以来，笔者参考了裁判文书网公开的所有数十份裁定书或判决书，其中不乏有部分法院已经将新公司法第五十四条纳入裁判依据，由此可见，非破产、解散情形下股东出资义务加速到期制度已经逐渐得到了司法的认可。

但不容忽视的一点，个案都有其特殊的背景和案件事实，在司法实践过程中，应当具体问题具体分析，综合运用好法律法规和程序赋予给债权人的救济。

参考法条

1.《中华人民共和国公司法》第五十四条公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

2.《中华人民共和国企业破产法》第三十五条人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十二条第一款公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二部分关于公司纠纷案件的审理中第（二）条第6项【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

5.《《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭，2019年第1版，第125页。

6.《最高人民法院关于适用 \angle*\angle 中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》第一条公司法施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用公司法的规定。公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用公司法更有利于实现其立法目的，适用公司法的规定。

7.《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 时间效力的若干规定》第四条公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股东转让未届出资期限的股权.：（六）不明显背离相关当事人合理预期的其他情形。

8.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

9.《民法典》第五百三十七条规定“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

10.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》第二条下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。

11.《中华人民共和国企业破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

12.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定 (-) 》第三条债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

13.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》第四条债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

14.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

15.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二部分关于公司纠纷案件的审理中第（二）条第6项【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)

公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

16.《民法典》第五百三十七条规定人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

17.《中华人民共和国企业破产法》第三十五条人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

新《公司法》规则下的有限责任公司应当遵从怎样的合规减资程序?

文/厉鹏

近日，备受行业关注的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）正式在国内施行。相较全国人民代表大会常务委员会于2018年10月26日第4次修订的《公司法》（以下简称“旧《公司法》”），新《公司法》新增和修订了228个条文，这是本法自1993年12月29日通过以来规模最大的一次修订。其中，新《公司法》第四十七条新增了有限责任公司认缴出资额应在五年内缴足的规定，《国务院关于实施《中华人民共和国公司法》注册资本登记管理制度的规定》第二条 ① 规定了三年的调整期，该规定无疑将直接影响我国社会主义市场经济的不同主体在注册资本问题的认识与应对上。

一、五大关键变化与解读

（一）取消资本公积金不得用于弥补公司亏损的法定限制，并细化了补亏顺序规则（老《公司法》第168条 ② 新《公司法》第214条 ③ ：

关于资本公积金是否可以弥补亏损的这一问题，我国《公司法》在不同时期有不同规定，经历了“可以”、“不能”再到“可以”。资本公积金的来源与法定公积金、任意公积金（两者来源为税后利润）不同，其来源于新《公司法》第213条④所规定的非经营所得，例如未列入注册资本的股票溢价、有限责任公司的资本溢价和财政部规定的其他所得。

新《公司法》下，资本公积金的主要用途是转增注册资本，但在公司发生亏损的情形下，资本公积金可以在优先使用法定公积金和任意公积金仍不足以弥补亏损的情势下进行使用。

资本公积实质上为会计概念，“弥补亏损”即为会计上的补亏，即弥补资产负债表上呈现为负数的“未分配利润”，相当于在不影响所有者权益总和的前提下，调整内部分配。该变化能够在一定程度上帮助公司降低财务风险，增加抗风险能力，甚至可以促进分红前提条件的达成。

（二）新增股东失权规则（新《公司法》第51条 ⑤ 第52条 ⑥

股东失权规则是对原《公司法解释三》中股东除名制度的选代优化，该规则适用于有限责任公司和股份有限公司，其具体是指对未足额缴纳出资的股东进行书面催缴，催缴后未成功的，经董事会决议，公司可以向该股东发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权，同时，公司应当在6个月内转让该股权或做减资处理。

本规则在一定程度上可以使股东享有的股权与其出资的情况能够相匹配，推动优化现代企业股权治理结构，同时，也可以督促股东及时出资，恢复股东间的信任。

（三）新增一般减资程序中公司减资应当采取的公告方式，并规定了同比例减资的原则性及其例外规则（新《公司法》第224条 ⑦ 一

相较旧《公司法》，一般减资程序在新《公司法》中改动不大，改动点在于新增了在国家企业信用信息公司系统的公告方式和减资一般原则（即应按股东出资或持有股份的比例相应减少出资或股份），另外规定了减资的特殊规则，即除了法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或股份有限公司章程另有约定的时候，股东可以非同比例减资。设立上述减资一般原则的目的是为了避免过去大股东利用优势地位定向减资导致小股东利益受损，但未完全排除另行约定，允许公司自治，体现出均衡利益的表示，是平等对待股东原则的具体化。

（四）新增简易减资程序（新《公司法》第225条 ⑧

新《公司法》第225条明确了公司在使用资本公积金弥补亏损后仍有亏损时，才能通过简易减资程序来进一步弥补，是穷尽一切补亏办法后的救济途径。具体来说，该减资程序并未变动公司资产，仅调整资产负债表所有者权益科目的账目数字，不发生公司资产的返还。此外，简易减资无需单独通知债权人（因其并未影响公司的偿债能力），也没有强制性的要求公司编制资产负债表和财务清单，但同时规定了限制性条件，减资过程中不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或股款的义务，且在法定公积金累计到达公司注册资本 50% 以前，不得分配利润。

（五）新增违法减资的后果（新《公司法》第226条 ⑨

第255条 {10} 。

旧《公司法》仅就减资程序作出规定，但欠缺责任规则，新《公司法》予以填补。根据相关规定，如若公司违法减资的，股东应当退还收到的资金，减免股东出资的应当使注册资本恢复原状，或仍应按减资前的公司章程规定的认缴出资额履行出资义务。此外，给公司造成损失的，除股东负有赔偿责任外，负有责任的董事、监事、高级管理人员也应当承担赔偿责任。对于董事、监事、高级管理人员的责任条款，新《公司法》第51条第2款 @. 、第53条第2款2、第211条 {13} 等条文也有相关规定，从而督促规范减资程序。

二、一般减资程序

（一）董事会制定减资方案（二）股东会对减资方案通过决议

1.应当经经代表三分之二以上表决权的股东通过 {15} 五2.国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权决定是否进行减资。

（三）董事会编制资产负债表和财产清单

（四）通知与公告 {17}

公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。

（五）债权人异议规则 {18}

债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

（六）股东会修改公司章程 {19}

应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。

（七）公司办理减资的工商登记

自公告之日起四十五日后向登记机关申请办理减少注册资本的变更登记;

三、简易减资程序②0

（一）董事会制定减资方案（二）自股东会作出减少注册资本决议之日起三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告（三）股东会修改公司章程（四）公司办理减资的工商登记

四、实质减资的税务处理

实质性减资，指的是公司净资产发生了实质性的变化，

包括公司在减少注册资本时，给公司带来减少净资产的影响和给股东带来相应的减资收入的影响。

（一）被投资企业：

根据《财政部、国家税务总局关于执行 < 企业会计制度 > 和相关会计准则有关问题解答（三）》（财会200329号）中关于“企业为减资等目的回购本公司股票，如何进行会计处理及纳税调整？”的回答，企业为减资等目的，在公开市场上回购本公司股票，属于所有者权益变化，回购价格与所对应股本之间的差额不计入损益；税法规定，企业为减资等目的回购本公司股票，回购价格与发行价格之间的差额，属于企业权益的增减变化，不属于资产转让损益，不得从应纳税所得额中扣除，也不计入应纳税所得额。因此，对于被投资企业采取回购本公司股票方式减资时，不论是采取溢价、平价或折价方式支付回购对价，都无需缴纳企业所得税。

（二）自然人股东：

根据《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号）第一条 {21} 的规定，自然人股东应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税，应纳税所得额 \mathbf{\Sigma}=\mathbf{\Sigma} 个人取得的股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回款项合计数-原实际出资额（投入额）及相关税费。基于应纳税所得额的计算公式，在实质减资背景下，那么应按适用税率 20% 缴纳个人所得税。

（三）法人股东：

根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）的规定：

“投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得”，收回的可以分为三个部分，即投资收回、股息所得和转让所得。

对于投资收回部分和股息所得部分，根据企业所得税法第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税，如果投资企业和被投资企业均为符合条件的居民企业，即可以适用相应的免税政策，需要并入应纳税所得额计算缴纳企业所得税的部分为转让所得。

五、形式减资的税务处理

形式减资的出发点包括基于减少认缴出资额和使用资本公积金后仍有亏损的两种情况。基于减少出资额原因采取的减资行为，因其并不使得公司实收资本部分有实质性的变化，且未对股东支付任何对价，因此该行为不会给公司或股东造成任何税负。

此外，基于新《公司法》第214条的使用资本公积金弥补亏损而采取的减资行为，实质上为弥补资产负债表上呈现为负数的“未分配利润”，相当于在不影响所有者权益总和的前提下，调整内部分配，因此也不会带来税负。

1六结语

过去，注册资本认缴制使得部分市场主体在章程中过高载明注册资本并搭配较长的出资时间，这一方面可以为其提供较好的主体实力与形象，另一方面，也可以帮助其减轻实缴带来的短期资金负担，给创业初期带来积极影响。然而，随着新《公司法》关于限期认缴要求的落地，存量公司的减资成为刚需，运用符合新《公司法》规则的减资程序则显得至关重要，且一般不留后遗症。

参考法条

1.《国务院关于实施《中华人民共和国公司法）注册资本登记管理制度的规定》第2条2024年6月30日前登记设立的公司，有限责任公司剩余认缴出资期限自2027年7月1日起超过5年的，应当在2027年6月30日前将其剩余认缴出资期限调整至5年内并记载于公司章程，股东应当在调整后的认缴出资期限内足额缴纳认缴的出资额；股份有限公司的发起人应当在2027年6月30日前按照其认购的股份全额缴纳股款。

公司生产经营涉及国家利益或者重大公共利益，国务院有关主管部门或者省级人民政府提出意见的，国务院市场监督管理部门可以同意其按原出资期限出资。

虚开增值税普通发票受票方出罪之论述

文/刘树梅、王艺筱

虚开发票罪，是指为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的发票的行为。

《刑法》第205条之一规定，虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

根据《刑法》第205条规定，虚开发票罪的客观方面主要表现为以下几种情形：

1、为他人虚开。行为人在没有销售商品或者没有提供服务的情况下，为他人开具发票；或者是行为人虽然销售了商品或者提供了服务的情况下，但为他人开具交易内容或交易数量、金额不实的发票。

2、为自己虚开。行为人在没有商品交易或是提供或接受服务的情况下，为自己开具发票。

3、让他人为自己虚开。主要包括两种情况：一是行为人为了实现自己侵占或贪污资金、套取资金等不法目的，通过支付“手续费”等形式要求他人为自己虚开发票。二是行为人销售商品或提供服务，让他人为自己虚开发票给商品购买者或接受服务者。这种做法，往往是行为人没有开具发票的资格，或者是利用不同行业的税率差异来偷逃税款。

4、介绍他人虚开。是指行为人作为中间介绍人，在开票方和受票方之间起联系、牵线、合作用的角色，促成虚开发票的行为。

生活中较为常见的虚开增值税普通发票有以下几种情形：

1、公司为了少缴税款、套取现金，实际控制人、管理层人员、财务或者其他人员购买发票冲抵。

2、在实际的业务往来中因各种原因无法取得合法发票的，购买发票用来平账。

3、为了收取开票费，或者给朋友帮忙为他人开具／介 绍他人开具与实际业务不相符的发票等等。

那么，行为人出于逃避缴纳税款的目的虚开发票，应当按照虚开发票罪定罪还是按照逃税罪定罪呢？行为人出于逃避缴纳税款的目的，使用虚开的发票虚列成本，以此降低公司、企业的账面利润，偷逃企业所得税的行为，触犯了虚开发票罪和逃税罪两个罪名，其性质属于手段与目的的牵连犯，应当择一重罪处罚。对于择一重罪处罚的标准，应当根据法定刑轻重比较而非宣告刑。

《刑法》第201条列明了逃税罪的两个量刑档次，即

1、三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；2、三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。《刑法》第205条之一规定了虚开增值税普通发票的两个量刑档次，即

1、二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；2、二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，逃税罪的法定刑较之虚开普通发票罪更重，因此应当按照逃税罪定罪处罚。

根据刑法第201条第4款的规定，纳税人犯逃税罪，符合条件的，不予追究刑事责任，即首次偷逃税，补缴税款、滞纳金后，不被追究刑事责任。

实践中，具有大量虚开发票受票方不起诉的判例，行为人出于逃避缴纳税款的目的虚开发票，往往因具有积极补缴税款、自首、认罪认罚等情节，被认定为虚开发票罪情节显著轻微，做出不起诉决定。该类不起诉决定虽然与逃税罪免予刑事责任“殊途同归”，但仍然引发了司法实践中适用法律的模糊与混乱，笔者认为，造成此现象的原因以下两点。

■一、未遵循体系解释，没有系统、联系地看待各罪名。

实践中，部分司法工作人员存在着机械套用法条的情形，没有体系看待《刑法》，简单比对犯罪构成要件，即对行为进行定性，认定行为人的行为符合虚开发票罪的构成要件后，就以虚开发票罪论处。对于逃避缴纳税款的虚开发票，行为人主观上具有欺骗、隐瞒税务机关，达到不缴、少缴应纳税款的故意，客观上实行了使用虚假发票逃避缴纳税款的行为，亦符合了逃税罪的构成要件。若对此尚未进行体系解释，仅仅依据自己固有的“知识前见”便得出结论，对案件事实的判断呈现单一化倾向，将导致罪名适用的错误。

二、未遵循罪刑法定原则，陷入“先量刑后定罪”的误区。

《刑法》201条第四款规定，首次偷逃税补缴税款、滞纳金的不被追究刑事责任，这就意味着，首次逃避缴纳税款、虚开发票的行为人，在构成逃税罪后，可以通过补缴税款免予刑事处罚，法定刑更重的逃税罪反而宣告刑更轻。因此，对于出于逃避缴纳税款的目的虚开发票，在适用罪名上，司法人员往往采用宣告刑比较说，即先比较刑罚的轻重，再反过来选择罪名。笔者认为，宣告刑比较说不符合先定罪后量刑的裁判逻辑，按照宣告刑比较说，需要先根据所触犯的数个罪名分别确定最终的刑罚，通过比较刑罚的轻重再反过来选择罪名，有“量刑反制定罪”之嫌，对重罪轻罪的判断并不准确，有罪刑法定原则。

因此，对出于逃避缴纳税款的目的虚开发票，应当遵循体系解释，以刑法基本原则作为定罪量刑考量的依据，严格按照现行刑法规定，按照逃税罪定罪量刑，方能走出罪名适用的误区。

挂靠人向发包人主张工程款的方式

文/陶义

一、一个“著名”的问题

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定实质上延续了之前的两个建设工程司法解释的内容，由此也延续了关于该内容的争议，即一个“著名”的问题：作为实际施工人类型之一的挂靠人，是否有权向发包人主张权利？

不论之前的争议如何，2022年1月7日，最高人民法院民一庭在微信公众号中发表文章“最高法院民一庭：《建工解释（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》”，文章载明：“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

上述会议纪要的公开发布，“一锤定音”。但值得思考的是：

1.作为实际施工人类型之一的挂靠人，为何不能与转包关系和违法分包关系中的实际施工人一样起诉发包人？

2.挂靠人通过何种方式主张权利？关于第一个问题，未见详尽的法理论证。关于第二个问题，似乎可行的方式之一（通过债权转让进行诉讼不在讨论范围之内）为第四十四条规定的代位权，但仔细分析，第四十四条规定的权利主体范围与第四十三条并无区别，第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条规定的仍然是转包和违法分包的情形，与第四十三条规定相同，何以根据第四十三条规定挂靠人不能起诉发包人，而根据第四十四条就可以？

有观点认为代位权是一种法定的权利，虽然第四十四条规定中未予明确挂靠人可以提起代为诉讼，但亦未排除，故挂靠人可以通过代位诉讼向发包人主张权利。此观点似乎有道理，但是：如果以代位权系法定权利为由主张挂靠人可以诉讼，则第四十四条还有单独作为司法解释的条文予以规定的必要性吗？

二、两种“可能”的方式

挂靠人如何向发包人主张权利，“答案”在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第450-451页，即关于第四十三条的理解与适用中。

在“关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼问题”中，将挂靠分为两种情形，一是发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，发包人和实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成相应的法律关系，实际施工人可以直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款；二是发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情，“考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”

简言之：如果发包人在订立合同时明知实际施工人系挂靠，其双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程款；如果发包人不知道实际施工人系挂靠，实际施工人可视为转包关系中的转承包人，依照司法解释的第四十三条主张权利。

对于发包人明知挂靠的情形，最高人民法院民一庭2022年1月7日在其微信公众号的文章《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》中予以明确，文章称“最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”，“在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”对发包人不知挂靠的情形，最高人民法院民一庭未发表专门文章予以明确。

安徽省高级人民法院民四庭法官编著的《建设工程施工合同审判要素解析》（法律出版社，2022年12月版）第66-67页在分析“如何界定可直接起诉发包人的实际施工人范围”时认为“挂靠情形下，发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利；发包人在签订施工合同时明知或应当知道挂靠事实的，实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款；发包人不知晓挂靠事实，被挂靠人将所承包工程直接交由挂靠人施工的行为构成转包，此时挂靠人有权依照前述规定向发包人主张工程款。”

书中引证的相关案例之一为“陈某军与阜阳创伤医院、阜阳民生医院及江西建工第四建筑有限责任公司建筑工程施工合同纠纷案”（最高人民法院（2019）最高法民终1350号）。在该案裁定书中，最高院认为“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”

三、“附带”的问题

如前所述，挂靠情形下，区分挂靠的类型，挂靠人可以相应的方式向发包人主张工程款。实践中，尚有与之相关的一个问题，即被挂靠人能否起诉发包人？

对于这一问题，答案是肯定的。被挂靠人作为与发包人签订建设工程施工合同的相对方，有权依据合同关系向发包人主张工程款。

需要注意的是，最高人民法院民一庭编著的《民事审判实务问答》（法律出版社，2022年7月第1版）中第38个问答：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行投标”，问题包括“被借用资质的承包人未进行实际施工，其主张是案涉工程的施工主体向发包人索要工程款的诉讼请求，法院应如何认定？”，该问题的回答中引用了最高院的判例，认为“由于被借用资质的承包人未实际施工，其主张是案涉工程的施工主体，主张由发包人支付工程款及利息、支付窝工损失，并享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，证据不足，与事实和法律不符，理由不能成立，不予支持”。经查询，该案例为最高人民法院（2019)最高法民终682号上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司与被上诉人庆阳市华兴房地产开发有限公司及原审第三人李锦昌建设工程施工合同纠纷一案。该案中，李锦昌为实际施工人，且已经与发包人进行结算，发包人已支付部分工程款，对未付的工程款李锦昌与发包人已经达成以房抵债，发包人支付工程款的义务已经履行完毕，故如再行判决发包人向被挂靠人承担工程款支付义务，明显不具有合理性。在最高法院另一案件（2020）最高法民终1269号上诉人南通四建集团有限公司与被上诉人获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、黄夕荣建设工程施工合同纠纷一案中，最高法院认为，岚世纪公司与南通四建公司之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，而项目开始前黄夕荣即与岚世纪公司接洽并承揽工程，与发包人岚世纪公司就建设案涉工程互相设定权利义务形成了合意，并实际组织施工，承建案涉工程，作为事实上的承包人与岚世纪公司之间就本案建设工程施工合同之标的产生了实质性的、真实的法律关系。黄夕荣作为实际施工主体，仍可根据“建设工程施工合同无效，但建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向岚世纪公司主张相应施工价款。上述两个案件，实际施工人均作为第三人参加诉讼，在发包人、被挂靠人、挂靠人均参加同一诉讼时，赋予被挂靠人向发包人主张工程款，以便其获取工程款后再向作为实际施工人的挂靠人支付的必要性已不存在。如果实际施工人未参加诉讼，被挂靠人有权向发包人主张工程款。故上述案例并非否定被挂靠人向发包权主张工程款的权利。

知识产权宣传周 百问百答之著作权篇

文/何子安

1.什么是著作权？

在我国，著作权 \c= 版权，指自然人、法人或者非法人组织对文学、艺术和科学作品享有的人身、财产权利的总称。

2.著作权保护哪些类型的作品？

(1）文字作品；(2）口述作品；(3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；(6）视听作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）符合作品特征的其他智力成果。

■3.著作权有哪些内容？

著作权包括下列人身权和财产权：

（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；(2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（3）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；(1）～（4）为人身权。（5）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（6）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（7）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（8）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（9）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（10）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公
开再现美术、摄影、视听作品等的权利；（11）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者
转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像
的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网
络传播权规定的权利；（12）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公
众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权
利;（13）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定
在载体上的权利;（14）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新
作品的权利；（15）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一
种语言文字的权利;（16）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或
者编排，汇集成新作品的权利；（17）应当由著作权人享有的其他权利。

4.著作权保护的期限是多久？

（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护
期不受限制。(2）发表权、复制权、发行权、出租权、展览权、表
演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、
翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利的保护期
为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年
的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者
死亡后第五十年的12月31日。(3)法人或者非法人组织的作品、著作权(署名权除外)
由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期
为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；
复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、
信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当
由著作权人享有的其他权利的保护期为五十年，截止于作品

首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。

（4）视听作品，发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。

5.哪些内容不属于著作权法保护范围？

（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；(2）单纯事实消息；(3）历法、通用数表、通用表格和公式。

6.著作权人的范围？

(1）作者本人;（2）其他依照《著作权法》享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。

■7.作者如何认定？

（1）创作作品的自然人是作者。(2）由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。

【注意事项】

① 在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。② 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

③ 两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

④ 汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

⑤ 使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

⑥ 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

⑦ 视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

8.什么是职务作品？

自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。

9.什么是合理使用制度？

合理使用是著作权法中的一项重要制度，允许在特定条件下，未经著作权人同意也不需支付报酬地使用受版权保护的作品。

我国《著作权法》第二十四条规定：

在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表
的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作
品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台
等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者
播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的
关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明
不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者
播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放
的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、

播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表
的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文
化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取
费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临
募、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的
以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字
作品在国内出版发行；（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供
已经发表的作品；（十三）法律、行政法规规定的其他情形。前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

10.什么是法定许可？

法定许可是指在法律明文规定的情况下，使用者可以在不经著作权人同意的情况下使用著作权人已发表的作品。这种使用虽然不需要事先获得著作权人的许可，但使用者必须向著作权人支付报酬，并且需要指明作品的名称、出处以及作者的姓名或名称。

我国《著作权法》第二十五条规定：为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

11.著作权许可使用合同应包含的主要内容有？

（1）许可使用的权利种类；
(2）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；
(3）许可使用的地域范围、期间；
（4）付酬标准和办法；
(5）违约责任；
(6）双方认为需要约定的其他内容。

12.著作权能否转让？

著作人身权禁止转让，著作财产权可以转让。

13.著作权转让合同应包含的主要内容有？

（1）作品的名称；
(2）转让的权利种类、地域范围；
(3）转让价金；
（4）交付转让价金的日期和方式；
(5）违约责任；
(6）双方认为需要约定的其他内容。

14.什么是邻接权？

邻接权，又称作品传播者权，是指与著作权相邻近的权利。它主要是指作品的传播者在传播作品的过程中，对其付出的创造性劳动成果依法享有特定的专有权利。这些权利包括但不限于表演者对其表演活动、录音录像制作者对其制作的录音录像、广播组织对其播出的广播信号以及出版者对其版式设计所享有的专有权利。

15.如何区分邻接权与著作权？

著作权主要保护的是作品本身，而邻接权则保护的是与作品传播相关的各种权利。

16.常见的著作权侵权行为有哪些？承担哪些民事责任？

（1）未经著作权人许可，发表其作品的；（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；(3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（4）歪曲、篡改他人作品的；（5）剽窃他人作品的；（6）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，《著作权法》另有规定的除外；（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（8）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，《著作权法》另有规定的除外；(9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

(12）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，《著作权法》另有规定的除外；

（13）出版他人享有专有出版权的图书的；

（14）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，《著作权法》另有规定的除外；

（15）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，《著作权法》另有规定的除外；

（16）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，《著作权法》另有规定的除外；

（17）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

（18）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

（19）制作、出售假冒他人署名的作品的。

有以上行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道、赔偿损失等民事责任。

17.侵害他人著作权的赔偿额如何计算？

（1）按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违
法所得给予赔偿；(2）权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计
算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。（3）对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情
节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以
下给予赔偿。（4）权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使
用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给

予五百元以上五百万元以下的赔偿。

【注意】赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

118.著作权侵权行为是否会产生刑事责任？

著作权侵权行为严重的会产生刑事责任，主要包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两种，轻则三年以下有期徒刑，重则可判最高十年有期徒刑。

19.实践中的著作权纠纷有哪些？

（1）著作权合同纠纷。
(2）著作权权属、侵权纠纷。
(3）确认不侵害著作权纠纷。

20.著作权民事案件在基层法院的管辖是如何确定的？

参见《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知》中的表格进行检索，以杭州市为例，拱墅、西湖、滨江、萧山、余杭、临平、钱塘区的案件由各自辖区的人民法院受理，杭州铁路运输法院管辖上城区、富阳区、临安区、建德市、桐庐县、淳安县的知识产权案件，侵害作品信息网络传播权等涉网类案件由杭州互联网法院管辖。

知识产权宣传周 百问百答之专利权篇

文/何子安

11.什么是专利权？

专利权是国家根据发明人或设计人的申请，以向社会公开发明创造的内容，以及发明创造对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明人或设计人的一种排他性权利。

12.专利权包括哪些？

专利权具体包括发明、实用新型和外观设计：

(1）发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。(2）实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。（3）外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

3.授予专利权的条件有哪些？

（1）授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。① 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。② 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。③ 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。前述的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。（2）授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

前述的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

4.专利授权的禁止条件？

(1）对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。(2）对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。（3）对下列各项，不授予专利权：① 科学发现；② 智力活动的规则和方法；③ 疾病的诊断和治疗方法；④ 动物和植物品种（但生产产品的方法，可以依照《专利法》规定授予专利权）；⑤ 原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；⑥ 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

5.什么是职务发明创作？

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

6.职务发明创作的权利归属？

（1）职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。(2）非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。（3）利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

7.申请专利需要提交哪些文件？

（1）申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。① 请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。② 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。③ 权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。(2）申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

8.专利权的保护期限？

发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。

【注意发明专利保护的特殊规定】

自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。

为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。

9.如何判断专利权的保护范围？

（1）发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。(2）外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

10.专利侵权行为有哪些？

（1）发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

（2）外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【特别提示】外观设计专利侵权行为中不包含使用行为。

11.什么是现有技术/设计抗辩？

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

（1）现有技术，是指涉案专利权申请日以前在国内外为公众所知的技术。(2）现有设计，是指涉案专利权申请日以前在国内外为公众所知的设计。

12.专利权能否转让？

专利申请权和专利权都可以转让。但是中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

对于国防专利，禁止向国外的单位和个人以及在国内的外国人和外国机构转让国防专利申请权和国防专利权。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

13.侵害他人专利权的赔偿额如何计算？

（1）按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；（2）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。（3）对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。（4）权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

【注意】赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

14.不视为侵害专利权的行为有哪些？

（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

15.什么是合法来源抗辩？

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

③ 普通实施被许可人，实施许可合同系与专利权人签订，许可方式为普通许可，被诉侵权行为一般应发生在专利实施许可合同有效期内，专利权人应明确授权普通实施被许可人有权就专利侵权行为提起诉讼。

18.专利侵权行为是否会产生刑事责任？

《专利法》规定的专利侵权行为（即制造、使用、许诺销售、销售等行为）不会产生刑事责任。但是假冒他人专利，情节严重的，构成假冒专利罪，会被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

【特别提示】假冒专利行为包括：

（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

16.专利权人发现专利侵权后，可以采取哪些途径维权？ 19.实践中被起诉专利侵权的应诉思路有哪些？

（1）对于发生在电子商务平台上的专利侵权，专利权
人可以通过电子商务平台知识产权投诉机制进行维权，让侵
权人停止侵权。(2）向人民法院提起专利侵权诉讼进行维权，主张停
止侵权、赔偿损失。（3）向专利行政管理部门提出专利行政裁决，责令侵
权人停止侵权。（4）向海关部门申请查处侵权商品。

17.哪些人可以作为原告提起专利侵权诉讼？

(1）专利权人;(2）相关利害关系人：① 独占实施被许可人：实施许可合同系与专利权人签订，许可方式应为独占许可，且被诉侵权行为一般应发生在专利实施许可合同有效期内。② 排他实施被许可人，实施许可合同系与专利权人签订，许可方式为排他许可，被诉侵权行为一般应发生在专利实施许可合同有效期内，且还需有专利权人明示不起诉的证据或专利实施许可合同中约定排他实施被许可人有权就专利侵权行为提起诉讼，

（1）核查原告是否有权提起诉讼，包括主体资格、专
利权是否合法有效等。(2）比对原告起诉的专利与被控侵权产品/方案，初
步得出比对意见是否侵权。(3)如经比对构成侵权，可以考虑检索现有技术/设计、
抵触申请等专利文件进行不侵权抗辩，或者向国家知识产权
局提起专利无效宣告程序无效对方专利。（4）如果无法进行不侵权抗辩也无法无效对方专利，
可以考虑合法来源抗辩、侵权情节等角度进行民事责任抗
辩。【特别提示】在专利纠纷中，有时候双方可以达成和解、

调解的方式化解矛盾。

20.专利侵权案件的管辖是如何确定的？

专利侵权案件的管辖较为特殊：

（1）首先，目前基层人民法院无权审理专利侵权案件，起步也是中级人民法院。

(2）对于外观设计专利类纠纷，原则上由所在地级市中级人民法院进行管辖。有几个特别的例外，北京、上海知识产权法院集中管辖发生在北京市、上海市的专利纠纷，广州知识产权法院管辖除深圳市以外的广东省其他地级市的专利纠纷。

(3）对于发明、实用新型专利类纠纷，除了由高级人民法院管辖的第一审案件外，分别由北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院、海南自由贸易港知识产权法院和各地内设知识产权法庭的中级人民法院管辖（详见下表）。

【特别提示】以浙江省为例，杭州市中级人民法院知识产权法庭管辖发生在杭州市、嘉兴市、湖州市、衢州市辖区内有关专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事案件；宁波市中级人民法院知识产权法庭管辖发生在宁波市、绍兴市、台州市、舟山市辖区内的专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事案件；温州市中级人民法院知识产权法庭管辖发生在温州市、金华市、丽水市辖区内的专利、技术秘密、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事案件。

知识产权宣传周 百问百答之商标权篇

文/何子安

■1.什么是商标权？

商标权是民事主体享有的在特定的商品或服务上以区分来源为目的排他性使用特定标志的权利。

2.TM标和R标的区别是什么？

（1）“TM”标：代表“商标”，是英文“trademark”的缩写，表示该标志被作为商标使用，但并不意味着该商标已经注册。(2）“R”标：代表“注册商标”，是英文“register”的缩写，表示该商标已经在商标局注册申请并已经通过审查，成为注册商标。

3.哪些可以注册为商标？

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

4.哪些不得作为商标使用？

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

(2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或
者近似的，但经该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或
者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印
记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或
者近似的；(6）带有民族歧视性的；（7）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或
者产地产生误认的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地

名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

5.哪些内容不得注册商标？

（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3）其他缺乏显著特征的。

【特别提示】如果前述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册

6.什么是驰名商标？

驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标，驰名商标的保护范围较广。

（1）对于未在中国注册的驰名商标，依据《商标法》第十三条第二款规定，保护范围及于相同或者类似的商品/服务。

(2）对于已经在中国注册的驰名商标，保护范围可以扩展至不相同或者不相类似的商品/服务，但需以容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害为前提。

【特别提示】驰名商标的认定遵循个案认定、被动保护的原则，即在需要认定驰名商标的案件中，认定结果只对本案有效，且商标局、商标评审委员会不会主动认定驰名商标，除非当事人提出相应的请求。

7.商标与地理标准的区别？

商标和地理标志是两种不同的知识产权形式

（1）商标是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。(2）地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

8.注册商标的有效期是多久？

（1）注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计

算。

(2）注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

9.为什么注册商标专用权人要规范使用注册商标？

（1）商标注册人在使用注册商标的过程中，如果自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，地方工商行政管理部门会责令限期改正；如果期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。(2）如果注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

10.注册商标的保护范围如何确定？

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

11.哪些行为属于侵害注册商标专用权的行为？

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与
其注册商标相同的商标的；(2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与
其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商
标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、
擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更
换商标的商品又投入市场的；(6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，
帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

12.哪些行为属于对注册商标的正当使用，不构成商标侵权？

(1)注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

(2）三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

13.什么是在先使用？

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

14.侵害注册商标专用权的赔偿额如何计算？

（1）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；(3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。（4）对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。（4）权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

【特别提示】赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

15.什么是三年未使用抗辩？

注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

16.什么是合法来源抗辩？

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

17.侵害他人注册商标专用权的行为是否会产生刑事责任？

商标侵权行为严重的会产生刑事责任，主要包括假冒注册商标罪销售假冒注册商标的商品罪、和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，轻则三年以下有期徒刑，重则可判最高十年有期徒刑。

18.商标民事纠纷类型有哪些？

（1）商标合同纠纷：① 商标权转让合同纠纷；② 商标使用许可合同纠纷；③ 商标代理合同纠纷。(2）商标权权属、侵权纠纷：① 商标权权属纠纷；② 侵害商标权纠纷。(3）确认不侵害商标权纠纷；（4）因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷；(5）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷；(6）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。

19.商标民事案件在基层法院的管辖是如何确定的？

参见《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知》中的表格进行检索，以杭州市为例，拱墅、西湖、滨江、萧山、余杭、临平、钱塘区的案件由各自辖区的人民法院受理，杭州铁路运输法院管辖上城区、富阳区、临安区、建德市、桐庐县、淳安县的知识产权案件。

【特别提示】上海市对商标民事案件管辖有过特殊规定，根据《上海市高级人民法院关于调整上海法院知识产权民事、行政案件管辖的规定》第一条第二款规定：徐汇区人民法院除管辖本辖区内第一审知识产权民事、行政案件外，还管辖以上海寻梦信息技术有限公司为被告的第一审商标权民事案件。

20.涉及认定驰名商标的案件管辖是如何确定的？

根据《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》法释[2022]13号第二条第一款规定：外观设计专利的权属、侵权纠纷以及涉驰名商标认定第一审民事、行政案件由知识产权法院和中级人民法院管辖；经最高人民法院批准，也可以由基层人民法院管辖，但外观设计专利行政案件除外。

举个例子：发生在杭州市上城区的涉及认定驰名商标的民事案件案件就不由杭州铁路运输法院管辖，直接因为“涉及认定驰名商标”这一事实改为由杭州市中级人民法院管辖。

知识产权宣传周 百问百答之不正当竞争篇

文/何子安

1.什么是不正当竞争？

不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

2.不正当竞争行为中的混淆行为具体有哪些？

经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，具体包括：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；(2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；(3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

3.什么是不正当竞争行为中的商业贿赂行为？

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员；
(2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

【特别提示】经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

4.不正当竞争行为中的虚假宣传行为有哪些？

（1）经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。(2）经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

5.什么是商业秘密？

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

6.不正当竞争行为中的侵犯商业秘密行为有哪些？

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

17.如何判断有奖销售是否构成不正当竞争？

经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等
有奖销售信息不明确，影响兑奖；（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方
式进行有奖销售；(3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

8.什么是不正当竞争行为中的商业低毁？

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

9.利用技术手段的不正当竞争行为有哪些？

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他
方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品
或者服务正常运行的行为：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品
或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经
营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务
实施不兼容；（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品

或者服务正常运行的行为。

10.不正当竞争行为的民事责任赔偿金额如何计算？

（1）因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；(2）实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。(3）经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。（4）经营者实施混淆行为和侵犯商业秘密的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

【特别提示】赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

11.不正当竞争诉讼与著作权、商标权、专利权侵权诉讼的关系？

不正当竞争诉讼与著作权、商标权、专利权侵权诉讼之间的关系是复杂且多层次的，具体而言：

(1）立法目的不同：

① 著作权、商标权、专利权侵权诉讼主要保护的是知识产权的专有性；② 反不正当竞争法则更侧重于维护市场竞争秩序，保护经营者的合法权益和消费者利益。

(2）法律依据不同：

① 著作权、商标权、专利权侵权诉讼依据的是各自的专门法律，如《著作权法》、《商标法》和《专利法》。

② 不正当竞争诉讼则依据《反不正当竞争法》。

（3）发生竞合情况：在某些情况下，一个侵权行为可能同时构成著作权、商标权、专利权侵权以及不正当竞争。权利人可能会根据具体情况选择提起单一的侵权诉讼或同时提起多种诉讼。常见的情况有原告在提起知识产权侵权诉讼的同时提不正当竞争诉讼，以侵害知识产权纠纷以及不正当竞争纠纷双案由进行起诉。

12.《反不正当竞争法》第二条的适用条件？

一般来说，《反不正当竞争法》第二条属于原则性、兜底条款，如果经营者的行为属于《反不正当竞争法》第二章的具体不正当竞争行为或者属于侵害知识产权的行为，则不

应适用该条款。只有在前述行为之外，同时经营者行为违反了自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德，才能适用《反不正当竞争法》第二条认定构成不正当竞争。

13.不正当竞争行为是否会产生刑事责任？

不正当竞争行为严重的会产生刑事责任，主要包括行贿、受贿类犯罪、非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯商业秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等。

14.如何理解不正当竞争诉讼中的竞争利益？

在不正当竞争诉讼中，竞争利益通常指的是经营者在市场竞争中所享有的合法利益，这些利益可能包括但不限于：品牌价值、商业秘密、商誉、市场地位、公平竞争的机会等。

15.如何理解不正当竞争诉讼中的竞争关系？

一般来说，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，可以认定为具有竞争关系。

16.如何认定是否违反商业道德？

商业道德是指特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。

（1）人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

（2）人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

17.不正当竞争纠纷类型有哪些？

（1）仿冒纠纷

① 擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷② 擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名纠纷③ 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页纠纷

(2）商业贿赂不正当竞争纠纷 (3）虚假宣传纠纷 （4）侵害商业秘密纠纷 ① 侵害技术秘密纠纷 ② 侵害经营秘密纠纷

(5）低价倾销不正当竞争纠纷 (6）捆绑销售不正当竞争纠纷 （7）有奖销售纠纷
(8）商业低毁纠纷
（9）串通投标不正当竞争纠纷 （10）网络不正当竞争纠纷

18.不正当竞争纠纷案件的地域管辖是如何确定的？

（1）因不正当竞争行为提起的民事诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。(2）当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，人民法院不予支持。

19.不正当竞争纠纷案件在专属管辖法院是如何确定的？

（1）对于侵害技术秘密纠纷，由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖。例如，嘉兴市、湖州市、衢州市辖区内的侵害技术秘密纠纷，由杭州市中级人民法院管辖。

（2）其他不正当竞争纠纷案件，参见《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知》中的表格进行检索，以杭州市为例，拱墅、西湖、滨江、萧山、余杭、临平、钱塘区的案件由各自辖区的人民法院受理，杭州铁路运输法院管辖上城区、富阳区、临安区、建德市、桐庐县、淳安县的知识产权案件。

20.不正当竞争诉讼的被告应诉思路？

（1）判断原告是否享有竞争利益，有无权利基础；(2）判断己方与原告是否存在竞争关系；(3）判断已方是否实施了被控不正当竞争行为；（4）如果确系存在不正当竞争行为，原告主张的民事责任的承担方式是否于法有据，能否通过和解、调解的方式化解纠纷。

知识产权宣传周 百问百答之企业商业秘密保护篇

文/何子安

1.商业秘密的内涵及构成要件？

（1）商业秘密包括：技术信息 ^+ 经营信息(2）构成要件：① 秘密性：不为公众所知悉，不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。② 价值性：能为权利人带来经济利益。③ 保密性：经权利人采取保密措施。

2.对企业而言，何种技术信息应作为专利申请，何种技术信息应作为商业秘密保护？

一般来说，凡是很轻易能通过反向工程破解的技术信息，建议企业申请专利予以保护（这是因为通过反向工程获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为）；其他信息如果企业认为有必要，可以作为商业秘密进行保护。

3.企业是不是只要把保密条款写进劳动合同就等于可以约束员工了？

不是。企业商业秘密保护是由一个复杂的制度和多维度的人员结构组成的动态活动，仅仅在劳动合同上写简单的几段话作为保密条款是远远不够的。

4.竞业限制协议与保密协议是不是一回事？

这是两码事。

首先，没有商业秘密，签订竞业限制是无效的；其次，只有竞业限制约定也不能视为对商业秘密采取了保护措施。

一般来说，建议企业与所有员工都签订保密协议（根据密级进行分级管理），同时对于核心员工要签订竞业限制协议；对于研发型企业的研发人员，我们还会建议企业另签一份知识产权归属企业的书面协议保证企业的权益。

5.企业从哪些角度入手建立并完善商业秘密管理体系？

(1）明确企业商业秘密的范围；
(2）制定详细的保密制度和程序；
(3）加强员工的保密培训；
（4）建立商业秘密保护的组织架构；
（4）实施物理层面和技术层面的保护措施；
(5）建立健全的监督和违规处理机制；

(6）聘请外部专业律师合作。

6.外部律师为企业提供商业秘密保护专项法律服务的总体策略是什么？

(1）进行商业秘密尽职调查；(2）确定可以作为商业秘密保护的核心资产（划定秘点）；(3）对商业秘密分级；（4）设计针对不同密级的保护措施；(5）搭建企业商业秘密保护体系并进行人员培训；(6）对企业商业秘密制度运行情况进行定期回访。

7.为什么企业一定要划定商业秘密范围？

实践中，很多企业对于商业秘密的理解过于宽泛，但又没有配套的制度和执行方案落地，导致后续纠纷败诉。根本原因就在于没有划定商业秘密范围（俗称划定秘点）。

根据法律规定，商业秘密的范围可以是某一载体上全部的信息，也可以是某一载体上的部分信息。商业秘密的具体内容可以直接体现在相应的载体中，也可以是由权利人对载体中的内容进行总结、概括、提炼后形成的信息。

因此，企业应根据自身的业务特点和经营活动，明确哪些信息属于商业秘密，并对这些信息进行分类管理，包括但不限于技术信息、经营信息、客户信息等。

8.为什么企业要对商业秘密进行分级？

因为企业不同的商业秘密重要性和敏感程度是不同的，基于商业秘密保护效果、管理效率、风险应对、成本控制等多方面原因，企业对商业秘密分级是有必要的。

9.企业如何有效提高员工对商业秘密保护重要性的认识和保密技能？

（1）培养保密意识：通过各种形式的宣传教育，包括
讲解保密法规和企业保密制度，以及通过案例分析等方式，
提高员工对保密工作的认识和重视程度。(2）加强保密技能培训：企业应该根据实际情况，制
定相应的保密技能培训计划，还可以通过定期的信息安全培
训课程、模拟演练等方式，进一步增强员工对信息保密技术

的意识。

（3）营造保密文化：通过各种方式，把保密意识和保密要求渗透到全体员工的意识中，使保密工作成为企业文化中不可分割的一部分。（4）实施监督检查和惩戒措施机制：对于违反保密规定的行为，应有明确的惩罚措施；对于遵守保密规定的员工，则应给予适当的奖励和激励。10.对企业而言，有效的物理层面和技术层面的秘密保护措施是什么？（1）针对秘密分级设计秘密接触权限，对员工触密进行管理。(2）对于属于公司秘密的文件、资料和其他物品，必须采取专人负责制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁等措施。(3）涉密计算机设备及其他涉密载体与物品等设置专门的保护措施，例如搭建内部局域网、访问权限设置等等。（4）采取严格的技术手段防止不必要的商业秘密泄露，例如采取技术以确保所有商业秘密的使用人可被追踪到。（5）有专门的管理机构来负责监督和执行保密措施，确保其有效性。(6）定期聘请技术专家或外部律师对商业秘密侵权风险进行评估。

11.企业如何防止与合作方合作时被侵害商业秘密？

（1）在所有合作协议及保密协议中，都包含商业秘密保护条款。(2）要求合作方在接触之前签署保密协议。（3）协议中要明确约定“谁是商业秘密权利人？”（4）对合作方有事后监控机制，及时发现商业秘密侵权。

12.企业防止员工侵害商业秘密的总体策略？

（1）对全体员工签署保密协议、对核心人员额外需签
署竞业禁止协议（需支付补偿金）。（2）通过书面方式让员工确认知晓保密信息的范围。(3）通过各种手段定期提醒员工其所应承担的保密义
务，例如安排培训，保留书面证据。（4）对员工保密情况有监督机制。

13.企业面对商业秘密侵权可以采取的救济手段有哪些？

（1）行政程序：优点是速度快，对证据形式的要求没有法院严格，缺点是不能处理过于复杂的案件、对赔偿数额仅能调解不能直接作出决定。

(2）民事诉讼程序：优点是具有终局性，相对公平，缺点是对权利人的举证要求高、诉讼流程较慢，周期长。（3）刑事程序：优点是震镊力强，收集证据的方式具有强制性，可以与民事诉讼程序相结合，缺点是构成犯罪的门槛较高。

14.企业作为原告提起商业秘密诉讼的举证责任有哪些？

（1）证明涉案信息“不为公众所知悉”，具有秘密性；(2）证明涉案信息能带来商业机会或经济利益；(3）证明为防止信息泄露所采取的与其商业价值相适应的保密措施；（4）证明被控侵权信息与涉案信息相同或实质相同；（5）证明侵权人采取不正当手段的事实；(6）证明侵权人的损害赔偿额。

15.企业对涉案信息是否“不为公众所知悉”的取证思路？

(1）涉案信息是通过企业自身的长期努力获得，理想情况是有书面证据能证明企业获得该信息的过程；(2）涉案信息与公知信息有明显区别、不能通过公开渠道获得；(3）企业为获得涉案信息需要付出一定经济成本、时间成本。

16.企业对“采取了保密措施”的取证思路？

(1）有客观证据表明企业有保密的主观愿望；(2）企业书面文件划定了商业秘密的范围；(3）保密措施与商业秘密的价值相适应且这些措施按常理能防止涉密信息泄露；（4）能接触到商业秘密的人知晓所掌握的信息为商业秘密；(5）企业保密制度、保密协议、竞业限制协议等书面文件中的保密条款切实执行。

17.企业如何证明“被控侵权信息与涉案信息相同或实质相同”？

（1）二者是否包含相同的秘点；(2）二者是否包含相同的错误且被控侵权人不能提供合理解释；

【特别提示】

在实践中，企业可以通过委托鉴定机构鉴定的方式，证

明被控侵权信息与涉案信息相同或实质相同。

18.企业证明“侵权人采取不正当手段”的取证思路？

参考《反不正当竞争法》第九条列明的情形进行取证：（1）证明侵权人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取商业秘密；(2）证明侵权人披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取商业秘密；（3）证明侵权人违反保密义务或者违反有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）证明侵权人教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密。

19.企业从哪些角度证明“损害赔偿金额”？

(1）企业因侵权行为所受到的实际损失；
(2）侵权人因侵权行为的获利；
（3）涉案信息是否存在许可使用费的情况；
（4）侵权行为是否导致涉案信息为公众所知悉；

(5)涉案信息的商业价值（可参考研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合评判）。

20.企业作为商业秘密诉讼的被告应诉思路有哪些？

(1）通过检索相同领域公知信息，证明涉案信息不具
有秘密性；(2）通过客观证据证明涉案信息无法带来商业机会或
经济利益；(3）举证证明权利人未采取适当的保密措施；（4）举证证明被控侵权信息与涉案信息既不相同也不
实质相同;（5）证明己方未采取不正当手段获取秘密，例如可以
证明自已是通过公开渠道获取、独立研发、反向工程等方式
获取的信息；（6）民事责任抗辩。

【特别提示】鉴于商业秘密诉讼的复杂性，建议企业可以结合自身商业上的情况，考虑是否与原告进行和解、调解化解矛盾。

《网络反不正当竞争暂行规定》解读

文/何子安

国家市场监督管理总局在2024年5月6日公布《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“规定”）全文，该规定于2024年9月1日起施行。该规定系对网络领域内的不正当竞争行为的规制，是对当前《反不正当竞争法》及司法解释的细化与补充。

1一、规定的主要内容

规定共五章、43条，分为总则、网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则五个部分，特别是第二章网络不正当竞争行为，根据网络竞争行为复杂多变的特点，全面梳理列举网络不正当竞争行为，对网络不正当竞争行为进行分类提炼梳理，明确认定标准。具体包括仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为；刷单炒信、好评返现等行为；流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容的行为；反向刷单、非法数据获取、歧视待遇等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为；设置兜底条款，以应对未来可能遇到的新型不正当竞争行为、新问题等。

值得一提的是，规定在《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律法规已有的基础上，进一步强化平台责任，对平台企业的监管提出了新要求。

二、规定细化的网络不正当竞争行为

（一）传统不正当竞争行为

规定第7条是针对混淆行为，第8、9条针对虚假或者引人误解的商业宣传行为，第10条针对商业贿赂行为，第11条针对损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

从以上条文不难看出，规定是在《中华人民共和国反不正当竞争法》的条文基础上，结合互联网新形势下的不正当竞争行为表现，对传统不正当竞争行为的进一步细化。

（二）新型不正当竞争行为

规定第 12~25 条则是针对利用技术手段和平台优势地位的不正当竞争行为，不难看出，这些条款是对既有案例与裁判规则的归纳总结，给今后此类执法与司法提供了规范指引，对于平台型企业而言，前述条款规定更是体现了目前

监管提出的新要求。

三、逐条解读

第一条为了预防和制止网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）等法律、行政法规，制定本规定。

【解读】该条为立法目的，随着互联网与数字经济发展，出现了很多新型的网络不正当竞争行为，为了应对新形势，维护公平的市场秩序、保护经营者和消费者的合法权益、促进数字经济的健康发展，制定的本规定。

第二条鼓励和支持经营者依法开展经营活动，公平参与市场竞争。经营者通过互联网等信息网络（以下简称网络）从事生产经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律法规规章，遵守商业道德。经营者不得实施网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益。

【解读】该条文系依据《反不正当竞争法》第二条与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第一条制定，进一步强调了该原则性规定。

第三条国家市场监督管理总局负责监督指导全国网络反不正当竞争工作，组织查处全国范围内有重大影响的网络不正当竞争案件。

县级以上地方市场监督管理部门依法对网络不正当竞争行为进行查处。

市场监督管理部门在查处违法行为过程中，应当坚持依法行政，保证严格、规范、公正、文明执法。

【解读】该条规定了查处网络不正当竞争案件的职能部门（市场监督管理部门的垂直体系）与执法原则。

第四条市场监督管理部门应当会同反不正当竞争工作协调机制各成员单位，贯彻落实网络反不正当竞争重大政策措施，研究网络反不正当竞争工作重大问题，联合查处重

大案件，协同推进综合治理。

反不正当竞争工作协调机制各成员单位应当按照职责分工，依法加强金融、传媒、电信等行业管理，采取有效措施，预防和制止网络不正当竞争行为。

【解读】该条规定了市场监督管理部门与其他职能部门的联合监管体系，特别提到了对金融、传媒、电信等行业管理。

第五条国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对网络不正当竞争行为进行社会监督。对涉嫌网络不正当竞争行为，任何单位和个人有权依法向市场监督管理部门举报，市场监督管理部门接到举报后应当及时处理。行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法合规竞争。

【解读】该条规定了对网络不正当竞争行为的社会监督。

第六条平台经营者应当加强对平台内竞争行为的规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，违法销售商品、提供服务，或者侵害消费者合法权益的行为，应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。

【解读】该条规定了平台责任，对今后平台合规提出了以下几点要求：

（1）及时处置义务；（2）记录保存（ >=slant3 年）义务；(3）报告义务。

第七条经营者不得利用网络实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品（本规定所称商品包括服务）或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等相同或者近似的标识；（二）擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）作为域名主体部分等网络经营活动标识；（三）擅自使用与他人有一定影响的应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识；（四）擅自使用他人有一定影响的网络代称、网络符号、网络简称等标识；（五）生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品；（六）通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为；（七）其他利用网络实施的足以引人误认为是他人商或者与他人存在特定联系的混淆行为。擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。

【解读】该条规定了“混淆型不正当竞争行为”，是《反不正当竞争法》第6条在互联网领域的细化规定，内容基本涵盖了当下网络领域的混淆行为，特别提到了关键词搭便车行为，为今后市场监管部门执法提供了法律依据。

第八条经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：

（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；(四)其他虚假或者引人误解的商业宣传。经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

第九条经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：

（一）虚假交易、虚假排名；（二）虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；（四）编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；（五）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；（六）虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；（七）虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；（八）虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；（九）采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。

【解读】第8、9条规定了“虚假或者引人误解的商业宣传不正当竞争行为”，是《反不正当竞争法》第8条在互联网领域的细化规定，规定第8条针对的是商品本身宣传行为、第9条针对的是商品销售情况的宣传，基本列举了当下的典型的宣传型不正当竞争行为。