01ZHIHENG LAWFIRM知恒说法2023 年 8 月刊总第一期专业普法明道析理 / 纾困去烦解惑释疑 / 精耕细研至诚竭力 / 持之以恒知行合一

知恒律师事务所地址：广东省深圳市福田区鹏程一路 9 号广电金融中心 22 层电话：0755-8889 0066邮箱：hr@zhihenglawyer.com网址：www.zhihenglawyer.com

律师队伍是推进全面依法治国，推进中国式现代化建设的重要力量，在法治建设中承担重要职责。知恒律师也一直在思考如何在中国法治建设进程中尽力尽智，让知恒律师的法律服务更贴近民众且适应纷繁复杂的社会变化，将知恒律师普法的声音传播到更加广泛的角落，“知恒说法”公众号也由此应运而生。“知恒说法”公众号的设立是知恒律所传播品牌文化、实现品牌升级的又一创新举措。作为专门发布律师专业文章的平台，“知恒说法”公众号充分展示了知恒律师的业务实力与专业研究成果，同时及时关注社会法律热点事件，传播最新法律资讯，普法惠民，明辨是非。本期《知恒说法》月刊为总第一期，登载了“知恒说法”公众号自 2023 年 8 月期间发表的文章，以此回顾知恒律师专业研究成果。不忘初心启新程，砥砺前行续华章，“知恒说法”公众号将持续运营，以期架起与法律共同体沟通的桥梁，为新时代社会主义法治建设添砖加瓦，贡献绵薄之力。欢迎大家持续关注“知恒说法”公众号与《知恒说法》月刊，共享知识盛宴，共促法治进程！卷首语

TABLE OF CONTENTS中国芯片企业在美国面临的知识产权合规挑战和建议���������������������������������������������卢佳义律师 002知恒普法著作权实务问题探讨系列一——美术作品权利的构成及审查�����������������������������������武亚萍律师 005挂名法定代表人变更的司法救济���������������������������������������������������穆清律师、李晓晴实习律师 008论不同表达方式对专利侵权判定的影响——开放式表达 vs 封闭式表达���������������������杨晓明律师 013论“从属性”在认定劳动关系类案件中的应用������������������������������������������������������段旭鹏律师 019浅谈刑事案件中犯罪嫌疑人（被告人）的财产保护������������������������������������������������甘定中律师 025知恒析法知恒释疑精彩案例有关“大小周工作制”是否需要支付公休日加班费的实务探析��������������������������������邓敏敏律师 033律师个税汇算清缴的几个问题���������������������������������������������������������������������������张东成律师 041被告是否可以在知识产权侵权诉讼中以恶意诉讼为由提出反诉�����������������������������������万诚律师 043从“蜜胺”案看商业秘密侵权案件中“共同侵权”的认定��������������������������������������周小洁律师 048理财型 TR 平台诈骗案刑事报案代理思路������������������������������������������������������������刘运发律师 051

主办：编辑：知恒律师事务所品牌战略委员会《知恒说法》编辑部声明本刊物及其内容为知恒律师分享，仅为交流目的，不代表律所或律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或法律专业分析，请与知恒律所专业律师联系，或私信“知恒律师事务所”“知恒说法”公众号后台留下您的联系方式。本刊物所载内容如需转载，请在上述公众号后台联系编辑。知恒说法2023 年 8 月刊总第一期001

002知恒普法知行合一 恒定致远中国芯片企业在美国面临的知识产权合规挑战和建议卢佳义律师知识产权中心一、逆全球化环境下的新挑战经过全球化三十多年的蓬勃发展，各国企业习惯于携手合作，共同进行尖端技术的研发。这种合作不仅加速了技术的迭代升级，也使得全球的科技生态更加丰富多样。然而，近年来各国逆全球化风气盛行，特别是美国，已经出台了多部法律限制中国获得芯片相关技术，这无疑对原有的全球研发合作体系构成了巨大挑战。在这种环境下，中国企业需要审慎应对，避免因违反相关法律法规而影响自身正当权益的行使。对于中国的芯片企业而言，如何在保护自身知识产权、遵守法律法规的前提下，有效开展技术研发与交流，就成为了一个重要的问题。二、美国关于芯片保护的法律体系美国关于芯片保护的法律体系繁复而庞杂，主要包括《芯片法案》、商业秘密保护法律以及进出口管制法律等。《芯片法案》主要目标是加强美国半导体产业的竞争力，对于中国的芯片企业，该法案对其业务发展构成了显著的影响。例如该法案特别对中国企业获得半导体技术和生产设备实施了限制，禁止芯片法案的资金接受者在中国或任何对美国国家安全构成威胁的国家扩大半导体制造。芯片技术是信息科技领域的核心部分，涉及到的商业秘密保护问题对于半导体公司的竞争力至关重要。在美国，商业秘密的定义和保护主要由“美国联邦商业秘密法”(Defend Trade Secrets Act，简称 DTSA) 以及各州的“统一商业 秘 密 法 ”(Uniform Trade Secrets Act，简称 UTSA) 提供。DTSA 定义了商业秘密为：“所有形式的金融、业务、科学、技术、经济或工程信息，包括模式、方案、编译、程序、设备、方法、技术、过程、代码。”对于芯片技术来说，这个定义无疑是非常全面的。

003ZHIHENG LAWFIRM美国关于芯片技术进出口管制的相 关 法 律 主 要 包 括《 出 口 管 理 法》（Export Administration Act， 简 称EAA） 和《 出 口 管 理 条 例》（Export Administration Regulations， 简称 EAR）。这些法律和条例是由美国商 务 部 的 产 业 与 安 全 局（Bureau of Industry and Security， 简 称 BIS）负责执行和维护的。EAA 和 EAR 主要控制了两种类型的出口：一种是直接出口，即物品从美国直接运送到其他国家；另一种是再出口，即物品从一个国家运到另一个国家，但其中涉及的商品或技术源自美国。对于芯片技术而言，如果该技术在美国开发或者涉及美国的关键技术，即使在其他国家生产和出口，也可能受到 EAR 的管制。EAR 将受管制的物品和技术分为两大类别：一类是Commerce Control List (CCL)，一类是 EAR99。CCL 包含了一系列特定的物品，包括一些具有军事、核能或者其他战略用途的物品和技术。而 EAR99则是对 CCL 以外的所有物品和技术的一种泛称，它们在某些特殊情况下也会受到出口管制，比如目的地是美国的制裁国或者恐怖主义相关的实体。对于半导体行业，尤其是高端芯片技术，许多物品和技术都列在 CCL 中，如集成电路、微处理器、半导体制造设备等。对这些物品和技术的出口需要获得美国政府的许可。值得注意的是，EAR 还规定了一个“最终用户和最终用途”的出口管制原则。即使某些物品和技术不在 CCL 中，但如果其最终用户涉及美国认定的恶意

004知恒普法知行合一 恒定致远行为，或者最终用途可能威胁到美国的国家安全或外交利益，那么这些出口也需要获得许可。三、对于中国企业的合规建议中国企业应该密切关注美国法律的新动向，提前布局并注意自己的知识产权合规义务。比如在合同签订阶段，就应明确规定合作的权利义务，以及违约责任等情况，避免因为合同条款模糊，导致合规风险的出现。同时，中国企业还应建立健全内部的知识产权管理制度，强化知识产权保护意识，对涉及的技术进行归类和管理，确保其合规性。此外，中国企业还应该加强与美国律师、专利代理人的沟通，获取最新的法律信息和建议，以便应对可能出现的法律问题。以中国企业在美研发可能面临的专利合规风险为例。由于美国的出口管制法律，如果有美国人员参与了研发工作，那么建议将美方人员的研发成果单独在美国申请专利，不建议将中美双方共同研发的成果申请成专利，否则可能会面临美国专利驳回或撤销的风险。因为如果发明人中同时有美方人员和中方人员，则中美发明人间的邮件交流有可能被挑战违反技术进出口法律，导致违反IDS 披露义务而令专利被无效。总的来说，中国芯片企业在美国面临的知识产权合规挑战丝毫不亚于其技术挑战。因此，除了不断提高自身的技术实力，中国芯片企业还需要深入理解并熟练掌握美国的知识产权法律，才能在全球市场的竞争中取得优势。卢佳义律师业务领域：知识产权侵权诉讼、专利无效纠纷、反垄断（标准必要专利）纠纷、商业秘密侵权纠纷、软件著作权侵权纠纷知恒（前海）律师事务所律师知识产权中心商业秘密法律专业委员会 委员

005ZHIHENG LAWFIRM著作权实务问题探讨系列一——美术作品权利的构成及审查一、美术作品的权利构成1. 作品及美术作品的构成要件多数美术作品创作者的一些作品因缺乏独创性同时缺乏审美意义而不构成著作权法意义上的美术作品，进而不能受到法律保护。例如，简单机械性的创作——在纸上随意画横线，画出的横线因缺乏独创性或缺乏审美意义而被排除在著作权法保护范围之外。《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。本条规定下，构成作品既要具有独创性也要能以一定形式表现出来。“独”即独立创作，而并非抄袭他处，“创”即具有创造性，有别于公共元素，“以一定形式表现”即其属于可被客观感知的外在表达。《著作权法实施条例》第四条第八款规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他地方构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。从以上规定可知，要构成作品必须要符合的基础条件之一为作品具有独创性及能以一定形式表现；要构成美术作品需要在满足前述条件的基础上同时具备“具有审美意义”的条件。2. 美术作品权利保护的起点实践中，多数美术作品的创作者或权利人会陷入一种误区，认为作品需进行版权登记，即其美术作品的权利产生于版权登记之日，只有对其作品进行了版权登记才受法律保护。根据《著作权法实施条例》第六条的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。美术作品的创作者或权利人应当走出这一误区，注重创作底稿的留存和保护，正确理解法律规定进而完善自己权利的行使和保护。武亚萍律师知识产权中心

006知恒析法知行合一 恒定致远创作底稿一般分为两类，一类是手绘稿，常见于美术馆、个人艺术家等；另一类是电子稿，常见于插画师、自由工作者等。对于创作底稿的留存，手稿类主要表现为遗失或损坏；电子稿类主要表现为多次修改后的图层覆盖、电子产品更换引发的丢失等。如前所述，美术作品的创作者或权利人群体由于对美术作品权利的保护起点存在误区，因而不太注重或没有较强的意识对自己的创作底稿进行留存，更有甚者会在转让著作财产权时将创作底稿也一并转让，此时就会引发原创作者美术作品权利灭失的可能。底稿的完整留存不仅是对于作者的作品本身在商业流转过程中能保证其著作权权利的顺利行使，更能在遇到被侵权情况时成为一项重要证据。二、实务中的权利审查根据《著作权法》第十二条的规定，在作品上署名的自然人、法人或非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证据证明的除外。作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记。实践中，版权登记中心对提请登记者的文件是仅进行形式审查，只要符合登记中心所设定的线上申请登记条件和提交相应文件即可完成登记并在审核通过后颁发纸质或电子登记证书。笔者认为据目前版权登记的审查方式来看，获得版权登记证书并不必然能证明受登记作品的真实著作权人及著作权归属，其证书虽属于国家类文件但该证书仅可起到一项权利的公示作用而非确权作用。司法审判中，法院对著作权权属的审查往往也多数以版权登记证书为主，例如范 xx 诉深圳市鑫京都科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，法院对权属的审查认定表述为“根据我国法律规定，如无相反证明，在作品上署名

007ZHIHENG LAWFIRM的公民、法人或者其他组织视为作者，当事人提供的 ...... 等，可以作为认定权属的证据。本案中，原告提交了涉案作品的作品登记证书及新浪微博发表页面，在无相反证据情况下，本院依法确认原告为涉案演绎作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。”再如范 xx诉义乌市六子坊家居用品厂著作权权属、侵权纠纷一案中，法院对于权属的审查认定表述为“本院认为，原告向本院提交了涉案美术作品的作品登记证书，载明了原告系美术作品 xx 的著作权人，原告的权利受我国法律保护。”以上判例可以看出，法院在审理案件过程中对于著作权权属的审查和认定，往往也会出现依赖版权登记证书的情况。笔者对这一证据的审查和认定持不同态度，版权登记作为一项以形式审查为登记要件的官方文件，并不能直接将申请登记者提供的登记信息与其要登记的作品真实权属信息进行核对以及与作品创作人及完成时间进行实际对应。作为原告方，提供作品登记证书作为证据进行基础权利主张仍是远远不够的；同时，作为被告对原告作品登记证书的抗辩也是可以进行的，而非只认定版权登记证书即可查实原告美术作品权利的真实情况。因版权登记制度审查机制本身带来的弊端，加之一些法院仍以版权登记证书为中心进行涉案美术作品权属审查和权属认定，不仅对于美术作品权属审查存在漏洞甚至会引发虚假诉讼。在信息网络发达的当代，不可避免地会出现许多美术作品权利人以外的主体在网上进行他人作品盗取进而注册版权后向法院发起著作权侵权诉讼，如被盗作品的原作者一直未发现此种情况，那么法律对于美术作品权利人此方面的权利保护将得不到体现。因此，不论是美术作品权利人本主体抑或是法院，在涉及诉讼中，应当考虑回归美术作品创作底稿的举证和证据审查及认定，回归美术作品权利基础的保护起点。武亚萍律师专业方向：知识产权1. 著作权：美术作品、摄影作品、视听作品、计算机软件著作权2. 商标侵权及不正当竞争知恒律师事务所律师知恒知识产权中心版权法律专业委秘书长

008知恒析法知行合一 恒定致远挂名法定代表人变更的司法救济《中华人民共和国公司法》第十三条之规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。在实践中，不少法定代表人不是公司的董事长、执行董事或者经理，或已经从原公司离职，或被罢免董事长相关职务，或仅与公司约定担任名义上的法定代表人，未参与公司的实际经营管理等，其法定代表人的身份与公司的实际经营管理相分离。上述情况中的法定代表人被称作“挂名法定代表人”。挂名法定代表人隐藏着众多法律风险，如公司的诉讼纠纷、限制高消费、限制出境等，使得挂名法定代表人正常的工作与生活受到影响，但因挂名法定代表人未参与公司的实际经营管理，如此的法律风险对其明显不公。若挂名法定代表人不能与公司协商一致，按照公司章程和正常的工商变更登记流程变更法定代表人身份登记，则寻求司法救济，提起民事诉讼，请求变更其法定代表人身份登记成为其唯一的救济手段。本文结合司法案例浅析法院在审理变更挂名法定代表人身份登记的诉讼中审查的要点。一、正确提起请求变更公司登记之诉。在公开的法院判决中，挂名法定代表人起诉的错误方式包括：以公司未经本人授权，继续使用本人姓名作为法定代表人，其本人的姓名权、名誉权、信用权受到侵害为由，提起诉讼；或者仅仅以挂名法定代表人公司的股东为被告，请求股东召开股东会作出决议变更法定代表人；或者请求法院确认公司任何法律行为与挂名法定代表人无关；或者请求法院将公司的法定代表人直接变更为其他自然人。但以上的诉求基本被法院驳回，或不予受理。挂名法定代表人提起案由是请求变更公司登记纠纷之诉，应当以挂名法定代表人所在的公司为被告，或者同时列公司的股东为其他被告。穆清律师、李晓晴实习律师穆清律师团队

009ZHIHENG LAWFIRM在同时列公司股东为被告时，有两种起诉方式：一是，可以考虑起诉公司的全体股东，请求股东召开股东会议作出决议变更法定代表人；二是，可以考虑起诉公司的部分股东，公司的发起人股东对出资负有连带义务，因此理论上也应当由负有连带义务的股东作为请求变更公司登记之诉中的被告，为提升诉讼效率，可以选择起诉达到最低表决权限的股东。二、挂名法定代表人不参与公司的经营管理。上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101 民初 8003 号民事判决书显示：陈某被委派成为公司董事长，并登记成为公司的董事长及法定代表人。期间，陈某从未实际参与到公司的经营管理中，公司的公章以及营业执照等重要文件亦未在其控制下，对于公司的日常经营、财务收支、人事任免等运营情况并不掌握。后陈某要求公司办理变更法定代表人及董事长登记的手续，公司均未予办理。陈某提起诉讼。关于陈某要求涤除自己作为公司法定代表人及董事长的工商登记事项的诉讼请求，法院认为：法人在性质上属于拟制人格，自然人成为公司法定代表人，应当与公司之间存在实质性的利益关联，该种关联是其担任法定代表人的前提，由并无利益关联的自然人继续担任公司法定代表人违背公司法立法初衷。深圳市南山区人民法院 (2020) 粤0305 民初 25482 号民事判决书显示：傅某作为公司董事长的任期早已届满，且已从公司离职。由傅某继续担任公司名义上的法定代表人，显然背离了我国公司法的立法宗旨。公司作为法人，属于法律拟制人格 , 其对外开展民事活动主要通过其法定代表人进行，因此要求法定代表人与其所代表的法人之间存在实质关联性。若法定代表人已经从公司离职，不

010知恒析法知行合一 恒定致远再参与公司的经营管理，继续其挂名法定代表人的身份，显然有违立法宗旨，所以法院支持涤除挂名法定代表人的登记事项。三、挂名法定代表人已经明确作出与公司终止委托关系的意思表示。《中华人民共和国民法典》第五条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《中华人民共和国民法典》第九百三十三条之规定，委托人或者受委托人可以随时解除委托合同。公司与董事、法定代表人之间成立委托关系，董事、法定代表人作为受托人受公司委托行使职权，委托关系可以随时解除。上海市虹口区人民法院 (2022) 沪0109 民初 14144 号民事判决书显示：上海某有限公司章程载明：公司的法定代表人由执行董事担任。公司作出《股东决定》：任命冯某为公司执行董事，法定代表人由冯某担任，并依法登记。数月后，冯某向公司邮寄送达《法人辞职申请书》，表示辞去法定代表人职务，并要求公司办理法定代表人变更登记手续。后又通过邮寄送达给公司《执行董事兼总经理、法定代表人辞职报告》，表示辞去执行董事兼总经理、法定代表人职务。此后，冯某又再向持有公司100% 股权的股东邮寄送达《执行董事兼总经理、法定代表人辞职报告》，表示辞去其在公司的执行董事兼总经理、法定代表人职务，并请求公司办理涤除前述职务登记的工商手续。法院认为：自上海某有限公司收到书面通知后，依法发生委托关系解除的法律后果，冯某不再担任被告的法定代表人、执行董事。最高人民法院在（2022）最高法民再 94 号民事裁定书中指出：就公司内部而言，公司和法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人行使代表人职权的基础为公司权力机关的授权，公司权力机关终止授权则法定代表人对外代表公司从事民事活动的职权终止，公司依法应当及时办理工商变更登记。即，若公司作出了决议，终止法定代表人身份或者原法定代表人向公司明确地作出不再担任法定代表人的意思表示，则依法发生委托关系解除的法律后果，公司应当及时地办理工商变更登记。四、挂名法定代表人已经穷尽公司内部救济，后提起诉讼。有部分法院判决认为：公司变更法定代表人属于公司内部自治事项，必须先由公司股东会作出变更法定代表人的有效决议，法院才能支持法定代表人的变更登记请求。但实践中，公司不召开股东会变更法定代表人，或者不给予挂名法定代表人明确回复的情形常有出现。若以股东会的有效决议作为变更登记请求诉求的前提条件，则会导致挂名法定代表人处于无法离任状态而产生权利义务的严重失衡。

011ZHIHENG LAWFIRM天津市东丽区人民法院 (2022) 津0110 民初 11987 号民事判决书显示：刘某自 2021 年 4 月 13 日开始成为某公司法定代表人，同时担任执行董事和经理。2022 年 11 月 3 日，刘某通过 EMS分别向某公司及其股东邮寄送达了辞职报告，要求辞去公司法定代表人、经理、执行董事等职务。公司以及股东均予以签收，但始终没有回复。法院认为：《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条之规定，公司董事、监事、经理发生变动的，应向原公司登记机关备案。虽然变更公司法定代表人、经理、执行董事等职务属于公司自治事项，但本案中，刘某并非公司股东，无法通过召集股东会等公司自治手段就职务变更事项进行协商后作出决议。同时，若某公司以及股东始终不予配合，则刘某的法律风险将持续存在且无法通过其他途径救济，将使得其因长期处于无法离任状态而产生权利义务的严重失衡，故法院支持刘某主张涤除其登记为法定代表人、经理、执行董事的诉讼请求。深圳市宝安区人民法院 (2021) 粤0306 民初 15277 号民事判决书显示：从罗某提交的任免书、社保缴交记录等，可以看出罗某已从公司离职，并且罗某已通过微信提出变更法定代表人的请求，作出其不再担任公司法定代表人的意思表示，但公司至今未予办理变更登记。在公司内部救济机制失灵的情况下，法院支持罗某通过诉讼途径请求法院判令公司涤除其法定代表人的登记事项。五、公司怠于履行变更登记义务，挂名法定代表人的救济。深圳市南山区人民法院 (2020) 粤0305 民初 25482 号民事判决书显示：因某科技公司与其他公司发生多宗经济纠纷并败诉，深圳市南山区人民法院于是同时对某科技公司的法定代表人傅某发布限制消费令。限制消费令均极大地影响了傅某的工作与生活，傅某多次要求公司将工商登记信息中的法定代表人、董事长变更为其他自然人，但公司一直拖延至今未做变更。鉴于傅某董事长的任期早已届满，且已离职。法院支持傅某请求涤除其作为公司法定代表人及董事长的登记事项。公司不履行变更登记的，挂名法定代表人有权向市场监管部门投诉。《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第三十一条之规定，市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起 30日内申请办理变更登记；第七十二条之规定，市场主体未按规定办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处 1 万元以上 10 万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。另外，对于因公司诉讼被限制消费的挂名法定代表人的救济，其可以向执行法院提出纠正申请，对驳回申请决定不服的可以向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条之

012知恒析法知行合一 恒定致远规定，公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定的执行。因此，挂名法定代表人被限制高消费后，要及时向执行法院申请纠正解除限制高消费的申请。结语近年来，挂名法定代表人因公司诉讼而承担不利法律责任的情形愈为常见，往往会导致挂名法定代表人权利义务严重失衡。因此，司法实践中，法院也逐渐注重法定代表人是否具备任职条件的实质性审查，对于与公司明显不存在实质性利益关联的挂名法定代表人涤除身份登记的诉讼请求会予以支持。同时，也建议法定代表人与公司建立委托关系时，咨询专业律师建议，当遇到合法权益受侵害时，应当拿起法律武器，维护自身的合法权益。法律服务，专业律师就在您身边。穆清律师知恒律师事务所执业律师，广东省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副秘书长，深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会委员，企业人力资源管理师（国家二级）、企业劳动关系协调师（国家二级）、企业法律风险管理师、企业法律顾问执业资格，从事公司合规治理、公司章程梳理、公司控制权纠纷、劳动用工合规审查、公司并购、尽职调查、合同制定与修改、商事谈判、债务纠纷、刑事辩护等法律服务。知恒律师事务所执业律师李晓晴知恒律师事务所实习律师，从事企业合规，股权纠纷，债权债务纠纷，婚姻家庭纠纷、刑事辩护等法律服务。知恒律师事务所实习律师

013ZHIHENG LAWFIRM论不同表达方式对专利侵权判定的影响——开放式表达 vs 封闭式表达引言 在专利侵权纠纷案件审理中，侵权判定的前提是确定涉案专利权的保护范围。根据《专利法》规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。权利要求需要将技术方案通过语言文字进行描述、概括与定义，不同的表达方式可能导致文意发生差别，甚至有可能影响权利要求的保护范围，最终对授权专利是否能够得到有效保护产生影响。例如，采用开放式表达的权利要求和采用封闭式表达的权利要求，其保护范围就有所不同。开放式权利要求与封闭式权利要求是一组相对应的权利要求类型，二者的区别在于表达方式有所不同。关于二者的规定主要体现于《专利审查指南》第二部分第二、十章等相关规定之中。具体而言，《专利审查指南》第二部分第二章 3.3：“通常，开放式的权利要求宜采用 ‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”特别对组合物权利要求作了规定：“组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。杨晓明律师知识产权中心

014知恒析法知行合一 恒定致远开放式和封闭式常用的措词如下：（1）开放式，例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’、‘主要由……组成’、‘主要组成为’、‘基本上由……组成’、‘基本组成为’等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。（2）封闭式：例 如‘由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。”单从措词本身的含义上来看，封闭式权利要求的保护范围通常小于开放式权利要求的保护范围（如图 1 所示）。 然而，在化学领域发明专利中，采用两种表达方式所得到的保护范围并不会出现上图的包含关系。原因在于：通常情况下，在机械领域发明或者实用新型技术方案中增加一个结构技术特征，并不会破坏原技术方案的发明目的。相反，由于化学组分的相互影响，在化学领域发明技术方案中增加一个组分，往往会影响原技术方案的发明目的的实现，二者的保护范围可能并不重合（如图 2 所示）。因此，为获得更大的保护范围，机械领域发明或者实用新型专利申请文件图 1图 2

015ZHIHENG LAWFIRM中权利要求的撰写以开放式表达为优选，但在化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写采用封闭式表达的颇为常见。前文分析均是基于《专利审查指南》作出的，《专利审查指南》是在专利授权、确权程序中的审查依据。那么，在专利侵权诉讼中，法院对开放式和封闭式权利要求的解释是否采取了相同的解释规则呢？对于《专利审查指南》中未列举的表达方式，应作如何判断呢？下文将通过几个案例予以浅析。案例一在【（2009）民提字第 20 号】一案中 ( 载于《最高人民法院公报》2010年第 7 期 )，最高人民法院认为：“专利权利要求 1 为组合物权利要求，采用了‘由下述重量配比的原料制成的药剂’的表达方式。权利要求 1 的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》（2006 年版）第二部分第十章第 4.2.1 节所列举的‘由……组成’、‘组成为’等封闭式表达方式的形式。此外，从权利要求 1 与权利要求 2 的限定关系看，权利要求 1 也不是封闭式表达方式。从属于权利要求 1 的权利要求 2 限定了药剂为散剂或口服液。一般而言，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张，在从属权利要求 2 进一步限定了权利要求 1 中的药剂可以是散剂或口服液的情况下，显然权利要求 2 还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求 1 可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求 1 应当理解为开放式表达方式的权利要求。”概括来讲，最高院判定涉案专利权利要求为开放式的权利要求主要基于两个方面的原因：一是涉案权利要求的表达方式不属于《专利审查指南》罗列的封闭式表达方式；二是依据权利要求 1与权利要求 2 的限定关系，倒推出权利要求 1 不是封闭式表达。笔者认为，该种判断方式有失偏颇：一方面，涉案权利要求的表达方式既不属于《专利审查指南》列举的封闭式表达方式，同样也不属于《专利审查指南》列举的开放式表达方式。考虑到单凭举例不能穷尽所有表达方式，因此仅凭是否属于《专利审查指南》罗列的表达方式之一来机械地进行判断，并不恰当。另一方面，以权利要求 1 与权利要求 2 的限定关系来反推权利要求 1 的类型，略有本末倒置之嫌。判断一项权利要求究竟是独立权利要求还是从属权利要求，究其根本，应当从该项权利要求所限定的保护范围来判断：若该项权利要求是对其引用的独立权利要求的进一步限定，则其是从属权利要求；若该项权利要求描述的是与其引用的独立权利要求并列的另一技术方案，则即便其具

016知恒析法知行合一 恒定致远备从属权利要求的形式，也应当认定为独立权利要求。这一观点在《专利审查指南》中也有所体现。《专利审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”4.2.1 条规定，“使用开放式或者封闭式表达方式时，必须要得到说明书的支持。例如，权利要求的组合物 A+B+C，如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分，则不能使用开放式权利要求。另外还应当指出的是一项组合物独立权利要求为 A+B+C，假如其下面一项权利要求为 A+B+C+D，则对于开放式的 A+B+C 权利要求而言，含 D 的这项为从属权利要求；对于封闭式的 A+B+C 权利要求而言，含 D 的这项为独立权利要求。”案例二在【（2019）辽 01 民初 36 号】一案中，涉案专利权利要求采用了“按照下述配方制成的（按重量百分比计）”的表达方式，与【（2009）民提字第 20号】案涉专利权利要求表达方式基本相同，原告主张该权利要求为开放式权利要求，并引用了前述最高人民法院公报案例【（2009）民提字第 20 号】中最高人民法院的观点。然而，辽宁省沈阳市中级人民法院认为涉案专利权利要求从文字的表述到运用解释规则，均得不出开放式权利要求的结论，故应确定涉案权利要求为封闭式组合物权利要求。主要基于以下三点：1、从撰写方式上看，案涉专利的文字表述，更接近封闭式权利要求。封闭式权利要求通常的撰写方式为“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。案涉专利权利要求 1 的表述方式为“按下述配方制成”，其表述方式与开放式权利要求表述方式存在明显差别，与封闭式权利要求表述方式趋同，表明下述物质的组合，可以完成发明目的。2、无论是从属权利要求，还是说明书均未记载组合物还包含其他组分。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。涉案专利在说明书部分详细阐述了发明的内容，并列举了七个实施例，但均未披露除铬绿、铬渣、结合剂之外的其他组分。本行业的普通技术人员在阅读说明书及附图后，不能从中得到添加其他组分的启示。其主张的开放式的权利要求，也不能得到说明书的支持。3、原告向国家知识产权局提交的答复意见记载：“上述材料总重量”仅指铬绿、铬渣的总重量，而不是指铬绿、铬渣和结合剂的总重量。从这段陈述也可以看出，原告在向国家知识产权局阐明除此三种组分外，不再含有其他的物质。

017ZHIHENG LAWFIRM此外，辽宁省沈阳市中级人民法院认为，我国专利侵权判断中采取全面覆盖原则，在适用全面覆盖原则时，应首先明确权利要求的保护范围，封闭式权利要求是一种特殊的类型的权利要求，封闭权利要求以其特定的表达，限定了权利要求的保护范围仅包括权利要求中明确记载的技术特征及其等同物，排除其他组分、结构或步骤，故在认定权利要求是否为开放式权利要求时不应任意解释，否则会出现在授权程序中权利要求从严解释，权利人更容易获得授权，而在侵权诉讼过程中从宽解释，覆盖更宽保护范围，权利人获得超出专利权范围的保护，故案涉专利理解为封闭式权利要求更符合案涉专利的授权目的及立法本意。案例三在【（2012）民提字第 10 号】（收录于最高人民法院 2012 年度知识产权案件年度报告以及《最高人民法院知识产权审判案例指导》中）一案中，最高院认为：涉案专利权利要求 2 明确采用了《审查指南》规定的“由……组成”的封闭式表达方式，属于封闭式权利要求，其保护范围应当按照对封闭式权利要求的一般解释予以确定，即，涉案专利权利要求 2 要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。辅料并不属于杂质，辅料也在涉案专利权利要求 2 的排除范围之内。原再审判决认为涉案专利权利要求 2 不应理解为不包括辅料成分错误，本院予以纠正。并且，最高人民法院对于专利权人辩称的“被诉侵权产品添加了无关紧要的辅料，与涉案专利构成等同。”观点也发表了意见：在权利要求中采用“由……组成”的封闭式表达方式，本身意味着专利权人通过其撰写，限定了专利权的保护范围，明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外。本案中，涉案专利权利要求 2 属于封闭式权利要求，其本身使用的措词已经将三磷酸腺苷二钠和氯化镁之外的组分排除在专利权保护范围之外。如果通过等同原则，将专利权人明确排除的结构组成部分或者方法步骤重新纳入封闭式权利要求的保护范围，认定被诉侵权产品与权利要求 2 构成整体等同，既不符合适用等同原则的基本目的，亦不符合司法解释中有关技术特征等同的规定。据此，最高人民法院撤销了原审判决。由以上案例可以看出，为维护社会公众的信赖，在专利侵权纠纷中，人民法院通常会尊重专利授权程序中适用的《专利审查指南》相关规定和专利权利要求的用语，即与专利授权程序采取一致的立场。此外，由于两种权利要求的保护范围不同，在专利审查、授权程序中其获

018知恒析法知行合一 恒定致远得授权的难度也不同：封闭式权利要求的保护范围通常较小，更容易通过实质审查获得授权；开放式权利要求的保护范围通常较大，容易受到“新颖性”、“创造性”或者“权利要求得不到说明书的支持”等各方面的质疑。因此，若专利权人在专利授权程序中选择了保护范围相对较小的封闭式权利要求，从而导致其技术方案未能得到有效保护的，专利权人应当接受这种后果。另一方面，若专利权人在授权程序中选择了保护范围相对较大的开放式权利要求，这种宽范围也并非是毫无限制的，在专利侵权纠纷中，人民法院对开放式权利要求的解释也会更加慎重，需要得到说明书的支持。杨晓明律师杨晓明律师专注企业合规及知识产权法律服务八年有余，是兼具专利代理师资质和律师资质的双证律师。杨律师具有丰富的企业风控管理经验及知识产权管理与维权工作经验，不仅能深入理解企业经营所面临的困境与痛点，更能全面地为企业规避风险、肃清市场、保驾护航。从业期间为包括但不限于布瑞威利 (Breville) 、戴森 (Dyson) 、京信通信 (Comba) 、椰树、腾讯等多家知名企业提供了知识产权非诉及诉讼业务，服务客户涉及通信、家电、卫浴、食品、彩妆、数码等各个领域，以尽责、专业、优质的法律服务广受委托人好评。知恒知识产权中心专利法律专业委员会 主任第十一届深圳市律师协会商业秘密委 委员

019ZHIHENG LAWFIRM论“从属性”在认定劳动关系类案件中的应用引言当前我国社会经济的不断变化发展催生了许多新型行业，新型行业带来了新型的用工关系，这些区别于传统劳动关系的用工关系亟待法律的保护。但由于立法的滞后性，笔者认为针对实践中具体问题的处理不能仅仅套用规则，更需要结合原则以及实践经验，尤其是需要认定劳动关系的案件。在处理涉及新型用工关系的案件中，能否将具体的用工关系认定为劳动关系是首要的问题。在劳动合同缺失，且一方否定劳动关系存在的情况下，就需要根据劳动关系的特征判断劳动关系是否成立，而“从属性”作为劳动关系的内在特征，其重要性不言而喻。本文将试析司法实践中认定“从属性”的标准及规律。一、“从属性”的概念 从文义上解析，“从属性”描述的是两个概念之间的一种附随或附属的关系。本文仅在劳动关系的框架中讨论“从属性”的问题，具体到劳动关系中，“从属性”是对劳动者与用人单位之间不对等关系的一种描述。虽然现代社会的劳动关系是在平等、自愿、自由的基础上建立的，但一旦建立，劳动者就失去了对自身的绝对控制，主要体现在：就人格而言，劳动者成为了集体的一部分，被贴上了“员工”的标签；就组织而言，其人身自由受到劳动合同的约束，无法完全支配自己的时间和行动，需要服从集体的纪律与行动；从经济而言，其只能（至少是暂时）依赖用人单位经济“供养”。总之，劳动者丧失了独立性，在人格和经济上依附于用人单位，这就是一种从属的状态，这也是劳动关系必备的内在特征。 一般认为，“从属性”主要体现在以下两个方面：其一、用人单位对于劳动者在人身自由上的控制，例如用人段旭鹏律师华俊力涉外律师团队

020知恒析法知行合一 恒定致远单位可以制定规章制度，规定出勤时间、奖惩措施等，此所谓“人格从属性”；其二、用人单位对于劳动者在经济上的控制，例如用人单位可以根据劳动者出勤的情况扣减劳动者报酬等，此所谓“经济从属性”。此外，司法实践中还有“组织从属性”的提法，但笔者认为“组织从属性”实质上是“经济从属性”以及“人格从属性”的外在的表现形式或结果。本文仅将“从属性”的概念二分为“人格从属性”以及“经济从属性”。二、“从属性”概念在司法实践中的应用首先我们要明确在司法实践中在什么情况下才需要使用“从属性”这一概念。我国司法实践中对于劳动关系的认定往往更重“形式”要件，即外观上是否存在《劳动合同》，在《劳动合同》存在的前提下，一般无需深入审查实质要件，只有当《劳动合同》缺失的情况下，才需要对实质要件进行审查，实质要件除对主体及主营业务进行审查之外，最能够认定劳动关系存在的即对“从属性”的审查。我国《劳动合同法》、《劳动法》中并未明确提及“从属性”的概念，但在劳动法领域，“从属性”的概念屡见于各类指导案例以及判决书中，足见这一概念应用非常广泛。而对于“从属性”内涵的描述相对精确的，莫过于劳动和社会保障部在 2005 年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动…”该条款虽然没有直接提及“从属性”的概念，却非常直接地描述了人格、经济从属性在实践中的典型情形。根据“威科先行”数据库的查询，该通知被各类裁判文书援引了 98466 次。

021ZHIHENG LAWFIRM当前，相对于传统的用工关系，“新业态”行业的“劳动者”与用人单位之间的关系更加微妙灵活。在此类用工中，双方之间不再签署《劳动合同》，而代之以五花八门的各类其他书面文件甚至电子文档，也使得劳动关系的认定或者否定更加仰赖于对“从属性”的判断，笔者搜索了七个近几年广东地区的相关劳动关系认定类案件供大家一窥“从属性”概念在实践中的应用：

022知恒析法知行合一 恒定致远由上述七个案例，我们可以大致总结出“从属性”的应用在司法实践中的特征：① 对“从属性”的援引多数根源于《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。② 部分法院会在说理部分直接使用“从属性”的概念，尤其是“人格从属性”。③ 从属性只能通过案件细节体现出来，其表现形式五花八门。④ 法官运用这一概念的自由裁量权较大，但最终仍需依托于被证实的事实。综合以上情况可以看出，对于劳动关系认定类的案件，对于“从属性”的解释和运用是必不可缺的，但缺乏一套相对规范统一的标准。三、“从属性”的具体特征笔者认为，对于“从属性”的认定及运用，需要找出其在现实情况中的映射，确定其表现特征。在一段不明的用工关系（未签劳动合同且发生实际用工）

023ZHIHENG LAWFIRM中，“从属性”的特征有以下几类：上图是对“从属性”特征的不完全列举，单纯只具备其中一种特征，并不能得出具有“从属性”的结论，但复数的特征一旦具备，必然会对事实认定产生影响。这里挑选两个重要的特征展开解析：1. 用人单位的“强”控制劳动关系中的人身从属性最重要的特征就是用人单位实际上对劳动者实现了全方位的“强”控制，这有别与其他类型的法律关系。例如在委托合同中，委托人也有权对受托人完成工作做出一定的限制，但这种限制是“只针对事而不针对人”，而劳动关系中的控制“既针对事又针对人”，因此，如果用人单位实现了对工作内容及劳动者人身的双重管理，就有很大可能被认定为是劳动关系。在 上 述 (2022) 粤 16 民 终 1845 号案件中，正是因为威琴公司不仅管理范X 梦的直播内容，还需要其遵循公司的各项规章制度，甚至拥有决定其是否可以参与商业演出的权利，因此法院最终认定劳动关系的存在。 2. 组织上的隶属关系有一种说法将人身从属性的这一特征归纳为“组织从属性”。拥有组织上的隶属关系意味着劳动者成为了用人单位的一部分，直接受到用人单位人员的

024知恒析法知行合一 恒定致远管理，其与用人单位的关系类似于器官与身体之间的关系。如果劳动者不受用人单位的直接管理，那么劳动关系就有可能无法认定。在上述 (2023) 粤 15 民终 105 号案件中，虽然劳动者黄 X 锦证实了自己受到陈 X 豪的直接管理，但没有进一步的证据证明陈 X 豪同用人单位农粤公司存在劳动关系，因此，法院据此认定劳动者举证不足，难以认定双方存在劳动关系。四、实务建议对于用人单位而言，为了避免其他类型的用工关系被认定为劳动关系的尴尬，关键要做好以下几点：①要对自身的用工需要有一个清晰的认知，如果确实需要全日制用工，需要员工心无旁骛，就要优先考虑签署劳动合同。不重要的补充性的工作，优先考虑招聘非全日制用工人员或者将业务外包。②对待非劳动关系的人员要有分寸，可以针对工作内容提出要求，但应避免提出人身属性上的要求，例如不要强迫其遵守公司的规章制度，对其工作时间的安排要合理。③拒绝挂靠社保。对于劳动者而言，为了保障自身权利，避免劳动关系被否定，关键在于以下几点：①要对自身的职业定位有清醒认识，选择非劳动关系用工意味着自由和不确定性，选择全日制用工虽稳定但丧失一部分自由。②要对用工关系的建立有法律上的敏感度，尽量使用书面协议确定各方的权利义务，平时工作中注意留下自己的工作、交流记录。段旭鹏律师2012 年毕业于华南理工大学法学院，获法学学士学位；2015 年毕业于华南理工大学法学院，获研究生学历，法学硕士学位，主修刑法。在校期间，先后在深圳市司法局、广州市南沙检察院、深圳市龙岗法院实习。自 2015 年毕业以来，曾经在深圳市福田区消费者委员会担任法务专员职务，并于 2016 年度被深圳市消委会评为消费维权先进个人。自加入本所以来积极参与团队业务，夯实法学功底，先后参与诸多民事、刑事案件，发挥了重要作用。知恒律师事务所合伙人

025ZHIHENG LAWFIRM浅谈刑事案件中犯罪嫌疑人（被告人）的财产保护2023 年 7 月 4 日下午，深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会在本所举办了一场“刑事涉黑案件财产问题辩护研讨会”，众多深圳律师界的资深执业律师出席会议，本人及本所相关专业从事刑事辩护及执行案件的专业律师亦在会上发言。鉴于所涉案件尚在审理中，具体案情不便对外透露，因此会议是“闭门”方式，未对外直播。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第六十四条规定：“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。关于罚金的缴纳，第五十三条规定“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。第五十九条规定了“没收财产”：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”，“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产”，第六十条规定，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。刑法总则的上述规定，确立了司法机关对刑事案件涉案财产的处置权以及相关原则。但上述原则是概括式的、比较笼统的，在具体实施与执行中会出现财产权属不明、无法分割等情况。“没收财产”与“罚金刑”，属于刑罚的一部分。刑法分则各具体罪种中涉及大量的必处或并处条款，如果法院作出了相应的判决，“判决必得执行”，这是一个基本原则。而何谓“违法所得”，何为“被害甘定中律师刑事中心

026知恒析法知行合一 恒定致远人的财产”，“供犯罪所用的本人财产”等等，具体案件中往往情况比较复杂，不容易明确区分。哪些“应当予以追缴或责令退赔”；哪些是应当返还的“被害人的合法财产”；哪些是“供犯罪所用的本人财物”，哪些是其“扶养的家属必需保留”的部分？此外，有多少是是应当从“没收“的财产中返还债权人的，相关权属及数额的划分，十分复杂。稍有不甚，便会损害当事人或第三方利益，也会损害刑法目的的实现。因此刑事辩护律师在为当事人作好刑事辩护中的罪与非罪、罪轻与罪重辩护的同时，还涉及大量的财产辩护问题。河南省高级人民法院张琦、河南省范县人民法院法官崔志铎曾在《人民司法》杂志发表《涉黑案件财产处置困境的程序化应对》（《人民司法》，2021年第 13 期）一文，对中国裁判文书网上检索到的 H 省 455 份生效涉黑裁判文书进行了分析，发现涉黑案件涉案财物处置错误较为普遍。有辩护律师参加某涉黑案，检察院多次要求公安机关查清涉案财产的性质和权属，公安机关补充侦查对涉案财产的性质和权属没有做任何调查核实，但是法院后来还是判了将涉案财产予以追缴和没收。当然实践中亦有辩护律师辩护成功案例。有同行曾经分享到某走私案件，涉案企业为甲企业，其还有乙企业属于其家庭企业。一审判决时，法院判决没有涉及乙企业财产。但是在执行中法院执行局根据海关缉私局的说明文件，认为乙企业与甲企业属于有关联企业，涉案主犯李某某的财产存在财产混同，法院执行局裁定将乙企业的部分财产亦作为涉案企业的罚金予以处理（查封、扣押、冻结、拍卖）。之后乙企业提出异议。一审法院驳回了乙企业的申请。其向上一级申请复议，亦被驳回。乙企业为维护自身权益不屈不饶，经向最高人民法院申请审判监督程序，最高法院作出了撤销一、二审裁定的决定。

027ZHIHENG LAWFIRM本次研讨会着眼于前几年“扫黑除恶”专项活动中的一些案件具体问题（作为一种常规犯罪类型，仍有不少类似案件在处理中）进行了研讨与交流。面对纷繁复杂的现实情况，与会人员发表了各自的看法与意见。鉴于刑事案件的复杂性及多样化，具体案情得具体分析，因此无论怎么研讨也无法形成一套简单易用的公式，只能就一些原则性的东西达成某些共识。笔者着眼于刑事辩护工作的实践，谈几点个人意见与看法。一、人民法院应当坚持证据确实充分规则，在刑事裁判活动中对主刑罚与附加刑中财产处分适用同等标准《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第六条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。（法律面前人人平等原则）第五十一条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”。（举证责任承担）第五十五条第二款，关于“证据确实、充分”要求，其中第（三）项规定“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”（确实充分裁判规则）“犯罪事实清楚，证据确实充分”，是大家公认的刑事诉讼活动中对被告人科以刑罚的裁判规则，这一规则的适用当然应该包括主刑与附加刑。亦即应当统一适用于涉案的财产处罚。虽然这会大大增加侦查机关与审查起诉部门的工作量与工作难度，但基于刑事诉讼活动对犯罪嫌疑人（被告人）的生命健康、财产处分的严厉性及终极性，不应在财产处分时降低标准而导致罪刑相适应、刑法执行的统一性等刑法原则的破坏与损害。有 同 行 称，《 反 组 织 犯 罪 法》 第四十五条第三款规定，“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收”。这里的财产没收标准是“高度可能”，需要被告人说明“财产合法来源”，这实际上降低了“事实清楚、证据确实充分”的裁判标准。笔者不认同这一观点。法律适用的规则，在刑事诉讼法未修改前，或者没有新的更为合理的刑法理论支撑时不能被破坏。《刑事诉讼法》及最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 的解释》，既在第十八章作出了《涉案财物处理》的专章规定，也在公诉案件第一审普通程序章节中多处作出了规定。该解释第二百七十九条第三款规定：“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”；从《反组织犯罪法》第四十七条规定看，亦明确规定了违法所得的没

028知恒析法知行合一 恒定致远收程序，仍然是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关“违法所得的没收程序的规定办理”。二、对刑法中“没收”与“没收财产”的理解与区分《刑法》第三十四条规定了附加刑的种类包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。对于罚金的适用，相对比较好操作。刑法第五十二条明确规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。对此，刑法分则亦作出了比较明确的规定， 如破坏社会主义市场经济秩序罪，有的明确规定了“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”；妨害对公司、企业的管理秩序罪，有的规定“并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。但对于“没收”与“没收财产”规定，则涉及到不同的含义与内容。其主要体现在刑法第五十九条与第六十四条的不同规定：没收财产刑法第五十九条的“没收财产”，是三种法定附加刑之一。“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部“。如危害国家安全罪，刑法分则第一百一十三条规定，“犯本章之罪的，可以并处没收财产“；危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，有的规定可以“并处罚金或者没收财产”。对此，在刑事裁判与刑事执行中，有两个严格限制：一是没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；二是在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。区别于第六十四条的规定，追缴犯罪所得不属于没收财产；没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，也不属于“没收财产“。”也就是不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物来代替或折抵没收财产“。（张明楷《刑法学》第五版，第 540 页）因此，没收财产，事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。当然，没收财产也只能没收犯罪人已经拥有的、现实存在的财产。基于保护债权人合法权益及维护社会秩序正常运行，犯罪人即便被判处“没有财产“，其所欠债务基于债权人之请求仍应返还，因此刑法第六十条作出了明确规定，”没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还“。在实务中如何操作？张明楷教授认为，应该在法院作出判决后、判决执行前或执行过程中经债权人请求，将债务人所欠债务返还给债权人。此时的还款主体仍然是债务人本人。张明楷教授认为，此种情况下债权人的请求权及于全部没收，亦及于”部分没收“的判决。（张明楷《刑法学》第五版，第 540-541 页）

029ZHIHENG LAWFIRM违禁品与供犯罪所用的财物的“没收”刑法第六十四条规定：“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。上述规定中，除追缴后应当退还被害人的财产，其中应当收归国有、上缴国库的违法所得，违禁品，供犯罪所用的本人财物，张明楷教授将其性质判定为“保安处分”。即基于社会治安与防卫需要采取的刑罚强制处分方法。（张明楷《刑法学》第五版，第 642-646 页）其中追缴的“违法所得”应为现实存在的违法所得，包括已经转移给他人而经查实的财物；没收供犯罪所用的“本人财物”，仅限于行为人所有的财物，供犯罪所用的他人财物不得没收（除非是共犯）。对此，刑事诉讼法解释也作出了相应规定，刑事诉讼法解释（法释【2021】1 号）第二百七十九条第三款规定：“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”；第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。三、基于公民财产的不可剥夺性与社会安定的需要，有效的适用相关司法解释财产保护规定及民法中的财产保护制度《宪法》第十三条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。目前刑事案件侦、控、审、执活动

030知恒析法知行合一 恒定致远中涉及大量的财产强制措施与处置行为。稍有差池即可能损害当事人利益或其他第三方利益，特别是涉黑、涉众，及非吸、集资诈骗，网络传销、诈骗等犯罪行为，无论从打击犯罪还是保护公民合法权益两方面都面临法律适用与执行的挑战。律师的辩护与代理，则着重于保护当事人的合法权益不受侵犯。因此通过第三人异议权、利害关系人异议权等刑事诉讼规则及民法原理中关于善意取得制度、物权保护制度来保护当事人的财产权益就显得十分重要。等值没收原则2012 年 12 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）发布《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》，首次提出对黑社会性质组织犯罪涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割时，可以追缴、没收其他等值财产。2018 年 1 月，两高两部又发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，再次重申等值财产没收制度，将没收的适用范围扩大到恶势力犯罪。2019 年专门制定《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《财产处置意见》），“19. 有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产”，对等值财产没收制度的内容进一步细化，并具体阐述了“财产无法找到”的内涵，明确等值财产没收数额认定的基本原则等。2021 年的《反有组织犯罪法》第45 条第 2 款：再次确定了这一原则，“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分”。《刑法》第 64 条规定的犯罪工具没收、违禁品没收和犯罪所得没收，这里的没收采用的直接没收的方法。等值财产没收的前提是，当涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割等法定事由出现时，才可以没收其他等值财产。等值没收属于间接没收。这里的等值财产指向与犯罪行为没有直接关系的、犯罪行为人的可支配的合法财产，包括动产、不动产等各种类型财产。针对同一涉案财产，在已经实施直接没收的情况下，不能再实施等值财产没收，两者是互斥关系，当且仅当涉案财产因法定事由不能直接没收时，才能适用等值财产没收。而且没收的等值财产数额应当与无法直接没收的财产数额相对应，或者说不能超出直接没收的财产数额。在同一起黑恶势力犯罪案件中，等值财产没收与没收财产刑、罚金刑在适用上面临选择和协调的问题。没收财产

031ZHIHENG LAWFIRM刑与罚金刑的处分标的在多数情况下是相同的，即犯罪行为人可支配的合法财产。而等值财产没收，作为没收不能时的替代措施，其可以处分的标的也是犯罪行为人的个人合法财产。因此没收财产刑、罚金刑与等值财产没收所指向的具体处分标的范围是重合的。善意取得2014 年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十一条第二款规定，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。明确了“第三人善意取得的涉案财物不予追缴”的原则。何为善意取得？《中华人民共和国民法典》第三百一十一条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿”。“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”。这就是民法中的善意取得制度。在刑事诉讼或刑事附带民事诉讼中的利害关系人、案外人、及犯罪嫌疑人（被告人）的配偶及家人的财产权利的保护，也会广泛地动用这一制度。为避免在实务中对“善意取得”的理解与认识不一，《刑事涉财产执行规定》第十一条第一款规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。通过对以上“以恶意方式取得”的司法解释，作为我们反向判断“善意取得”的标准。（参《人民法院报》2022.12.14 日，张嘉艺《刑事涉案财物执行中“善意取得”的理解与认定》）此外，2021 年的有关法律及司法解释，也确认了利害关系人、案外人的异议权，为我们刑事案件中的财产辩护提供了法律依据，有助于保护刑事案件犯罪嫌疑人（被告人）的财产保护。如《2021 年刑事诉讼法解释》第五百二十八条，“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规

032知恒析法知行合一 恒定致远定，或者案外人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理”，《反有组织犯罪法》第四十九条规定，“利害关系人对查封、扣押、冻结、处置涉案财物提出异议的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时予以核实，听取其意见，依法作出处理”。笔者曾在《恒产与恒心，自信与文明》（原公众号“视点盲点黑点亮点”——https://mp.weixin.qq.com/s/lr-f7LOh-vgZ0XP84M2MvQ） 文 中 讨论到财产所有权制度的建设对于社会稳定、民间社会秩序的安定，以及让广大民众得以安居乐业的重要性。在刑事诉讼活动中，平等地保护好刑事被告人犯罪嫌疑人（被告人）及相关利益方的合法权益，对于实现刑法目的、维护社会稳定有着重要意义，既是我们法律人的份内之责，亦是法治建设的题中之义。此为 2023 年 7 月 4 日下午出席深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委关于财产案件辩护问题的几点思考，供同行们参考，欢迎批评指正。甘定中律师著作：《我以我血荐轩辕—中国大律师》（人民日报出版社出版）《中国优秀律师辩护实录》（法律出版社出版）《向公平出发》（人民日报出版社）《中国律师年鉴》（2011）《中国当代优秀律师》（法律出版社）知恒刑事中心金融犯罪辩护事务部主任广东省律师协会经济犯罪辩护委员会成员深圳市律师协会职务犯罪辩护委员会成员深圳市萍乡商会法律顾问团团长

033ZHIHENG LAWFIRM有关“大小周工作制”是否需要支付公休日加班费的实务探析前言本文所指的“大小周工作制”泛指用人单位实行大周工作五天（周一到周五），小周工作六天（周一到周五 + 周六或周日），大周小周交替实行的工作制度。同时本文所探析的“大小周工作制”是否需支付加班费限于用人单位未安排补休且实行的是标准工时制（即每日 8 小时，每周 40 小时）情形。如用人单位实行的是不定时工作制或综合工作制，在“大小周工作制”下，一般总时长不超过法定工作时长，安排休息日上班无需另行支付加班费的争议不大，故本文不作探析。一、关于“加班”定义的争议观点【 观 点 一】 根 据《 劳 动 法》 第四十四条第二款的规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，即只要在休息日安排上班即为加班，如未安排补休，则需支付加班工资。【 观 点 二】 根 据《 劳 动 法》 第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息 1 日。同时《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”加班应理解为超过法定时长以外的工作时间。而标准工时制要求每周工作不超过 40 小时，因此每周工作超过 40 小时才算加班。【观点三】因月平均工作天数为21.75 天，则在大小周工作制下，每月工作累计超过 174 小时（21.75×8）的工作时间才算加班。邓敏敏律师张善华律师团队

034知恒释疑知行合一 恒定致远二、案例检索情况为探究司法实务中裁判机关如何理解大小周工作制下的加班问题，我们以深圳地区的相关案例为样本，以“大小周”“加班费”等为关键词，通过各法律检索平台共检索梳理了相关案例 33则。通过分析案例裁判中对加班时长的计算方法，我们发现各裁判机关，甚至是同一裁判机关在类似案例中也存在不同的计算方式。如：

035ZHIHENG LAWFIRM通过统计分析裁判案例的最终结果及裁判理由，我们发现 33 则案例中，有 16 则案例最终未支持休息日加班费，17 则案例最终支持休息日加班费。在16 则不支持休息日加班费的案例中，有5 则以劳动者没有举证证明加班事实的存在为由驳回，有 1 则以未超过法定工作时间为由驳回，其余 10 则驳回的理由均为用人单位已支付的工资中包含了休息日加班工资（其中 2 则系因劳动者未提出异议，视为劳动者领取的月工资包括了休息日加班工资，其他则为在案证据可证明双方约定工资已包含或用人单位已支付加班工资）。另 17 则支持休息日加班费的理由则均为用人单位未能举证证明双方约定的工资已包含加班费或用人单位已支付加班费或已安排调休。为更直观的理解，我们摘录了部分案例的裁判观点；

036知恒释疑知行合一 恒定致远

037ZHIHENG LAWFIRM

038知恒释疑知行合一 恒定致远三、案例检索结论从检索案例的整体裁判逻辑来看，不难发现，大小周制度下，争议的核心并非安排休息日加班是否需要支付加班工资，而是如何认定及理解劳动者每月收到的工资是否包含了休息日加班工资。对用人单位而言，如实行大小周工作制，需注意在劳动合同中明确约定劳动者每月领取的工资已包含了休息日加班工资（不低于最低工资标准）及（或）在劳动者签字的工资条或其他文件中明确已支付的工资中包括了休息日加班工资。如仅以劳动者未提出异议为由抗辩，仍存在较大败诉风险。对劳动者而言，应注意搜集保存用人单位实行大小周工作制的相关证据以及自己平时加班的事实证据，否则也可能面临败诉风险。四、延伸问题探析在用人单位需要支付休息日加班工资情况下，我们对以下问题做了进一步探析：问题一：劳动者最长能主张多长时间的加班工资？问题二：能否以用人单位不存在拖欠加班费的主观故意为由，主张劳动者并非被迫解除劳动合同，进而不支付经济补偿？ 1. 劳动者最长能主张多长时间的加班工资？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班费属于劳动报酬，适用特殊时效制度，即劳动者在解除合同劳动后 1 年内提出即可，其提出加班费的总时长并没有受到限制。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证

039ZHIHENG LAWFIRM明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定：“用人单位支付工资应当制作工资支付表。……工资支付表至少应当保存两年。”在大小周工作制下，一般企业的员工手册及（或）劳动合同均会明确记载具体上班时间，因此劳动者完成加班事实存在的初步举证责任很容易做到。而根据用人单位负有保存工资支付凭证 2年的义务的规定，对 2 年内的加班工资，需由公用人单位举证证明已支付加班工资。对 2 年前的加班工资，员工则不仅要证明加班事实的存在，还要证明具体加班工资数额，否则其主张 2 年前的加班工资将面临举证不能的法律风险。上述 2 年期限，从相关司法裁判案例来看，一般指劳动者申请仲裁之日前2 年。2. 能否以用人单位不存在拖欠加班费的主观故意为由，主张劳动者并非被迫解除劳动合同，进而不支付经济补偿？在大小周工作制下，我们认为用人单位是否有拖欠加班费的主观故意值得商讨，尤其是劳动者在合同履行期从未提出过要求支付加班费，双方对加班费的具体支付时间也没有明确约定情形下。通常而言，用人单位实行大小周工作制，劳动者在劳动合同履行期内应是知晓的，而且劳动者一般在合同履行期内不会提出异议。在我们检索的案例中也有部分案例直接以此为由驳回了劳动者加班费的主张。从主观角度分析，用人单位本意应是认为与劳动者约定的薪资已包含了休息日上班的工资，如劳动者认为不包含，我们认为此种情况可认为双方存在重大误解，不应直接认定用人单位存在拖欠加班费的主观故意。那么，如用人单位没有拖欠加班费的主观故意，劳动者以此为由主张解除合同，用人单位是否需要支付经济补偿呢？我们认为，如用人单位没有拖欠加班费的主观故意，则劳动者以未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的经济补偿请求不应得到支持。佛山市中级人民法院在 (2021) 粤 06 民终 2353号案中亦持上述观点，其认为：“关于黄智毫周六的加班工资，康思达公司虽有 9 天尚未支付，但系因双方对加班时间、加班费计算标准等问题存有争议，并非恶意拖欠。且黄智毫未能提交证据证明，其在职期间曾就工资数额问题向康思达公司提出过异议，故康思达公司该行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的用人单位未足额支付劳动报酬的情形，黄智毫行使单方解除权请求康思达公司支付经济补偿缺乏理据。因此，原审判决认定康思达公司无需向黄智毫支付解除劳动关系的经济补偿正确，本院予以维持。”

040知恒释疑知行合一 恒定致远然，我们检索到的深圳地区案例中，尚未见到用人单位方提出过上述抗辩主张，在支持休息日加班费的情况下，如用人单位确未支付，劳动者相应解除劳动合同的经济补偿主张一般也得到了支持。邓敏敏律师张善华律师邓敏敏律师系知恒律师事务所合伙人，其自 2012年毕业至今一直在律师事务所从事法律服务工作，在近 10 年的法律工作生涯中始终专注案件研究，代理了大量民商事诉讼及仲裁案件，并为数十家企事业单位提供了持续性长期法律服务。具有清晰的逻辑思维及敏锐的风险感知能力、争议解决能力。张善华律师执业 30 年以来办理了大量民商事案件和政府法律服务项目，涉及领域主要为建筑工程、民商事诉讼与仲裁、政府法律服务，尤其以解决重大疑难及历史遗留问题和案件见长，多次获得各级律师行业主管部门嘉奖。知恒律师事务所合伙人企业合规师（高级）知恒律师事务所管委会主任深圳国际仲裁院仲裁员

041ZHIHENG LAWFIRM律师个税汇算清缴的几个问题张东成律师个税汇算清缴进入尾声，本人接到越来越多同行律师的个税咨询，总结了以下三个特别需要留意的问题：一、可以补充以前年度的个税汇算清缴吗？有些律师的法律意识比较强，重视个人隐私，认为个税汇算清缴可能会泄露个人信息，所以一直都没有进行个税汇算清缴。但是个税汇算清缴是法定义务，符合条件的纳税人不办理汇算清缴是违法的，严重的可能构成偷税。有些律师近期办理了个人汇算清缴后，非但没有泄露个人信息，还获得了不少的退税，于是感叹：“曾经不知申报好，错把不报当成宝”，于是就想知道现在还可以补充申报以前年度的汇算清缴？还能获得退税吗？佛门广大愿者入。税务部门也是一样，愿意接纳所有改过的纳税人。只要你愿意报就可以报，包括补充申报和汇算清缴。最简便的方式就是通过“个人所得税 app”，进入“常用业务”的【综合所得年度汇算】，选择对应的年度，点击提示框内蓝色小字“我要预填”即可。但是以前年度的预填数据，税务部门大约需要 24 小时才能提取相关数据。根据征管法第五十一条， 纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息。所以纳税人可以通过补充汇算清缴的方式申请退回 2019年、2020 年和 2021 年多交的个人所得税。二、如何判断首套住房的专项附加扣除标准？首套住房贷款是指购买住房享受首套住房贷款利率的住房贷款。关键词是“首套住房贷款利率”。2018 年个税法修订之后才有专项扣除的内容，当时很多律师已经完成了第一套房的历史任

042知恒释疑知行合一 恒定致远务。他们购买的第二套房是否能享受贷款的专项扣除呢？只要第二套住房是适用“首套住房贷款利率”，就可以每月扣除 1000 元。即使第 N 套住房也是一样，只要借款合同明确适用“首套住房贷款利率”。律师的收入的波动较大，可能某个年度的收入较差，不使用贷款的专项扣除也不用缴税，那么该年度就可以暂停该项扣除。因为目前是实现总期数控制：总期数是 240 个月，至于何时使用就没有限制。三、非独生子女的赡养老人可专项扣除 2000 元 / 月？有些律师属于非独生子女，填写了父母双全的信息，于是每月就可以扣除 2000 元。但是这样填写扣除信息就捅破了规范性文件的 1000 元 / 月天花板：“纳税人为非独生子女的，由其与兄弟姐妹分摊每月 2000 元的扣除额度，每人分摊的额度不能超过每月 1000 元。可以由赡养人均摊或者约定分摊，也可以由被赡养人指定分摊”（《个人所得税专项附加扣除暂行办法》〔2018〕41 号第 22 条）。为什么会填写错误呢？一个重要原因是个人所得税 app 并没有提示异常信息。在子女教育扣除方面，只要父母任何一个填写了子女的信息，另一方又填写扣除信息时就要被 app 提示出错的。基于对 app 的监控的信任，当事人认为只要系统没有提示错误就不违法。目前 app 的监控如同汽车自动驾驶的 L2 级别，要相信法律不要相信监控。监控不提示不代表不违法，当事人才是纳税申报的第一负责人！张东成律师张东成律师，拥有注册会计师和税务师资格证书。十二年税务行政工作经验，六年律师工作经验，一直专注财税领域的法律服务，法律中更懂税务，税务中更懂法律的专业人士。知恒律师事务所合伙人

043ZHIHENG LAWFIRM被告是否可以在知识产权侵权诉讼中以恶意诉讼为由提出反诉知识产权权利人或利害关系人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利，但如果其违反诚实信用原则，恶意行使权利，损害了他人权益，有可能构成恶意诉讼。2004 年最高人民法院发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》中指出，恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。2011 年修改后的《民事案件案由规定》在第二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”项下也增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，作为一项独立案由。当被告认为原告恶意提起知识产权侵权诉讼，给其造成损害的，能否不另行起诉，直接在该侵权诉讼中以恶意诉讼为由提出反诉呢？本文主要从案例出发，对此问题简要分析。一、知识产权侵权诉讼中法院不予受理反诉的主要理由。最 高 人 民 法 院 关 于 适 用《 中 华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。因此，法院认为反诉需符合上述司法解释所规定的条件。结合笔者检索的案例，不受理反诉的法院认为反诉不符合上述司法解释规定，而不予受理。例如：在（2015）浙知终字第 185 号案件中，法院认为，本案本诉系由乔啟军基于华琴制笔厂、朋多公司涉嫌侵害其所享有涉案外观专利权而提起诉讼，本诉请求涉及的案件事实是华琴制笔厂、朋多公司是否存在涉案侵权行为，其诉争的法律关系涉及侵害外观专利权纠纷。而本案反诉系华琴制笔厂、朋多公司认万诚律师知识产权中心

044知恒释疑知行合一 恒定致远为乔啟军恶意提起诉讼造成其损失而提起诉讼，反诉请求涉及的案件事实是乔啟军的起诉是否属于恶意诉讼并给华琴制笔厂、朋多公司造成了损失，其诉争的法律关系涉及因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。因此，本案本诉和反诉并非基于同一事实或法律关系的诉讼请求，两者不具有牵连关系，华琴制笔厂、朋多公司提出的反诉请求不属于原审法院已受理案件中的反诉范畴，原审法院不予受理，并无不当。在（2018）浙民终 146 号案件中，法院认为，本案中本诉系宁波吉通信息技术有限公司（以下简称吉通公司）为原告、格力公司为被告之一的侵害实用新型专利权纠纷，吉通公司针对格力公司的诉讼请求为判令格力公司停止专利侵权行为，并赔偿因侵权行为给吉通公司造成的经济损失。反诉系格力公司为反诉人、吉通公司为被反诉人的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，格力公司的诉讼请求为判令吉通公司支付因恶意提起知识产权诉讼的损害赔偿金，并赔礼道歉、消除影响。反诉诉讼请求依据的事实是吉通公司恶意将已为格力公司产品所公开的涉案专利技术申请专利权，并以恶意取得的涉案专利权对格力公司提起专利侵权之诉。显然，格力公司反诉事由中所涉的专利技术在先公开问题，格力公司完全可以在本诉中将其作为抗辩事由，事实上格力公司也以此为由向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，格力公司将其作为反诉事由不能成立。至于吉通公司是否构成恶意提起知识产权诉讼，则应按照一般侵权案件的构成要件进行审查，即需审查是否具备加害行为、损害结果、因果关系和主观过错等要件。因此，反诉涉及的因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉与本诉涉及的侵害专利权之诉所依据的事实基础并不相同，所涉的法律关系不具有法律规定的同一性或关联性，诉讼请求之间亦不具有因果关系，故格力公司所提起的反诉不符合相关法律关于反诉受理条件的规定。

045ZHIHENG LAWFIRM在（2018）浙民终 270 号案件中，法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款之规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。该条款规定了本诉与反诉之间所应满足的牵连性要件。奥克斯公司的本诉诉讼请求基于其享有的涉案专利权，涉及被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围以及美的公司、甬宁公司是否存在生产、销售、许诺销售等侵权事实；而美的公司提起反诉诉讼请求则基于奥克斯公司据以起诉的涉案专利权的效力及提起知识产权诉讼是否存在主观恶意等事实。尽管本诉与反诉均涉及涉案专利权，存在一定的牵连，但依据有效专利权主张权利与就专利权本身的效力以及权利人是否恶意提起诉讼所发生的争议，显然并非就同一事实发生争议；且美的公司所提出的涉案专利的新颖性、创造性，是否应被授予专利权，专利权是否无效，其应当依法首先向有关行政机关提出。本案反诉与本诉的诉讼请求不同，所基于的法律关系不同，诉讼请求之间也不具有因果关系。美的公司提出反诉的理由不足。一审法院不予受理，并无不当。二、法院受理反诉并合并审理的合理性及可行性。1. 从相关司法解释来看，有予以受理反诉合并审理的法律依据。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第六条第二款规定，电子商务平台经营者、平台内经营者以错误通知、恶意发出错误通知造成其损害为由，向人民法院提起诉讼的，可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理。《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔

046知恒释疑知行合一 恒定致远偿合理开支问题的批复》，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。2. 实践中有予以受理反诉的案例，具有可行性。在（2021）京 0101 民初 9648 号案件中，法院认为，2021 年 6 月 3 日，最高人民法院公布《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》，并明确自 2021 年 6 月 3 日起施行。批复内容为，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷本质上属于侵权纠纷，而且属于知识产权诉讼范畴，因此，本案属于上述批复所涵盖的案件。本案中，被告中青文公司即针对原告马晓佳起诉行为提起反诉并要求原告赔偿诉讼支出，符合上述批复规定的情形，故依法应予受理。在（2022）闽 0526 民初 2706 号案件中，法院认为，第一，从提出反诉的时间分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”更新公司于本案受理后、法庭辩论结束前提出反诉，其提出反诉的时间符合法律规定，应予受理。第二，从反诉请求的内容分析，更新公司要求尚和公司赔偿其因本案诉讼遭受的经济损失及为应诉支出的费用，反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系，系基于相互牵连的法律关系而产生，将其与本诉一并审理，完全符合合并审理的法定条件。从节约诉讼资源，减轻当事人诉累的角度考虑，更新公司的反诉亦应当合并审理。故关于尚和公司认为更新公司提出的反诉与本诉之间的法律事实或法律关系不具有同一性，不符合反诉条件的抗辩意见，本院不予采纳。在（2023）苏 02 民初 38 号案件 1 中，无锡市中级人民法院认定权利人即原告构成恶意诉讼，判决原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）合理开支 40 万元，目前该案原告已提起上诉。该案一审法院在知识产权侵权诉讼中受理了反诉，并进行了合并审理。3. 法院受理反诉并合并审理可节约司法资源。在实践中，对原告明知自己实质上