人力资源司法裁判（用工无忧系列）试用期专题2023 年第11 期武汉起点人力资源股份有限公司编制

试用期专题

目录一、法律依据 .............................................1《中华人民共和国劳动法》 ..............................1《中华人民共和国劳动合同法》...........................1《中华人民共和国劳动合同法实施条例》..................2二、 大数据报告.. ........................................3数据来源 ..............................................3三、地域分析 .............................................4三、 实务问答 ............................................51、用人单位可否自行确认劳动者试用期的期限？...........52、 试用期工资应如何约定？ ............................63、 用人单位在试用期辞退员工是否需要支付补（赔）偿金？84、用人单位分段执行试用期是否合法？...................95、 用人单位可否在员工转正之后才为其缴纳社会保险？...11四、 总结 ...............................................13

试用期专题

1

一、法律依据《中华人民共和国劳动法》第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用

试用期专题

2

期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80％或者不得低于劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期专题

3

二、大数据报告数据来源

时间： 2022 年 1 月 1 日一 2023 年 12 月18 日案例来源：中国裁判文书网

案由：劳动争议、人事争议

检索条件：

全文：试用期

案件类型：民事案件

文书类型：判决书

案件数量：12746 件

数据采集时间：2023 年 12 月 18 日

（注：因部分省市未能及时上传文书，故本数据与实际发生数据会有部分出入）

4

三、地域分析从地域分布来看，当前所列省市劳动争议案例数量分别为北京市2548 件、广东省 1881 件、山东省 1131 件、上海市1025件、湖南省 592 件、浙江省 582 件、陕西省 467 件。当前劳动争议案例主要集中在北京市、广东省、山东省。其中北京市的案件量最多，达到2548 件。

5

四、实务问答1、用人单位可否自行确认劳动者试用期的期限？试用期就是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。此处应当注意，按照法律惯例，本款的“以上”包括本数在内，“不满”和“不得超过”则不包括本数。

如果用人单位违反法律规定约定试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。可见，用人单位不能自行确定劳动者试用期的期限，违法约定的试用期限无效且可能承担相应的法律责任。

【裁判案例 1】

杨某于 2018 年 6 月 25 日与强佑公司签订《劳动合同书》，合同约定试用期期间的工资按约定工资的 90%执行。2019 年1月14日，强佑公司以杨某工作松懈拖沓为由告知解除劳动关系，后杨某诉至法院。

法院审理认为，杨某与强佑公司在合同中明确约定劳动期限为一年，但试用期约定为三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第

6

十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。\"第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。\"的规定，该约定违反了法律规定，强佑公司应当向杨某支付赔偿金，赔偿金的标准应以杨某试用期满月工资标准进行计算。

贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523 民初1359号2019 年6月24日2、试用期工资应如何约定？

试用期的工资由用人单位和劳动者协商一致确定，但不得低于《劳动合同法》规定的最低标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

关于用人单位所在地的确定，在实践中会出现用人单位的注册地和实际经营地或劳动合同履行地不一致的情况，各地的最低工资标准也不尽相同，试用哪个地方的最低工资标准关系到用人单位和劳动者的权益。根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动

7

保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。关于“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%”中的“或者”，可见上述两个条件中，用人单位只要满足一项就行，即低于本单位同岗位最低档工资的 80%但不低于劳动合同约定工资的80%或者低于劳动合同约定工资的 80%但不低于本单位同岗位最低档工资的80%均是可行的。

另注意在实务中会出现个别情况，即用人单位在劳动者试用期满后提高了劳动者转正后的薪酬待遇，劳动者借此证明用人单位试用期工资标准低于法定标准而向法院申请用人单位进行赔偿，用人单位最终因证据不足或其他原因败诉。对此，建议用人单位若确需提高劳动者转正后的薪酬待遇，在转正申请考评表上应注明“因某某员工试用期间表现优秀，特准予转正并根据其表现提高转正后的薪酬待遇为****元/月”并让员工签字确认，用人单位留存备案。【裁判案例 2】

2019 年 6 月 13 日，李某某入职易联创安公司，双方签订《劳动合同书》约定试用期至 2019 年 9 月 12 日止，试用期期间的工资为 5000 元。2019 年 8 月 1 日，易联创安公司告知李某某试用期工作表现不能达到公司预期值解除劳动合同。后李某某对仲裁结果不服诉至法院。

法院认为，关于李某某要求工资差额一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于本

8

单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，易联创安公司与李某某所签《劳动合同书》中约定李某某的月工资为10000元，易联创安公司按每月 5000 元的标准支付李某某试用期工资，试用期工资低于劳动合同约定工资的 80%，故易联创安公司应该向李某某支付工资差额。

北京市昌平区人民法院（2020）京0114 民初7590号2020 年9 月7日3、用人单位在试用期辞退员工是否需要支付补（赔）偿金？根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但这不等于用人单位在劳动者试用期内可以随意解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同需要证明员工不符合录用条件，因此用人单位在招录员工时应向员工明确录用条件，对录用条件予以量化和详细化，若证实不符合录用条件需解除合同则事先向员工说明理由，且无需支付经济补偿金。

员工在试用期内不胜任工作解除劳动合同依据的是《劳动合同法》第四十条第二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条和上述的“不符合录用条件”的适用条件是不一样的，不能混为一谈。若用人单位以试用期员工不胜任工作为由解除劳动合同，需证明事先已明确的考核目标，最好将考核内容具体化、可量化，并已经告知劳

9

动者。

【裁判案例 3】

2019 年 9 月 2 日，刘某某入职天津斯巴克斯机电有限公司，约定试工期为六个月。2020 年 2 月 25 日，天津斯巴克斯机电有限公司给刘某某发出辞退通知书，载明系刘某某试用期考核结果不合格。后刘某某对仲裁结果不服诉至法院。法院经审理认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，如被告认为原告不能胜任工作，应当如其劳动合同书中就试用期相关约定中所载明的，向原告说明所担任岗位的指标或明确相应要求，但被告未能举证证实与原告之间有岗位指标或相应要求的约定，即以原告不能胜任本职工作为由解除双方劳动合同关系，被告属于违法与原告解除劳动合同，其应依据劳动合同法第四十八条规定，支付原告违法解除劳动合同赔偿金。天津市北辰区人民法院（2020）津0113 民初4737号2020 年9 月1日4、用人单位分段执行试用期是否合法？《劳动合同法》第十九条第二款明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，若用人单位分段执行试用期，可能会被认定为变相延长试用期的行为，将承担违法约定试用期的法律后果。在用人单位日常管理实务中，会出现如下几种情况导致用人单位确需继续考察员工：1.试用期员工表现平平，工作能力未全面掌握；2.员

10

工考核不合格但短期内无合适的候补人员；3.员工请假过多导致实质考核期变短。对此，用人单位可采取与劳动者平等协商延长试用期的方式变更合同内容，但同时需注意以下几点：1.变更内容须经双方协商一致，切不可单方面延长试用期；2.变更时间应在试用期届满前提出，如果在试用期届满后再提出则属于违法二次约定试用期；3.变更后的试用期不得超过《劳动合同法》规定的上限期限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；4.变更内容应当采用书面形式。

【裁判案例 4】

2019 年 6 月 28 日，孙某某入职云维公司，双方约定试用期三个月。因孙某某工作未达到标准，故云维公司将其试用期延长了一个月。2019 年 10 月 30 日，双方解除劳动关系。后双方因劳动纠纷诉至法院。

法院审理认为，云维公司在庭审中表示因孙某某试用期工作不合格,对其进行延长试用期处理,但未提交证据证明试用期不合格的事实,也未提交证据证明延长试用期征得了孙某某的同意，且孙某某在仲裁及庭审阶段均予以否认。故本院认为孙某某要求按照转正后月工资标准核算 2019 年 10 月份工资差额的请求符合事实和法律依据，本院依法予以支持。

北京市顺义区人民法院（2020）京0113 民初4685号2020 年5月18日

11

5、用人单位可否在员工转正之后才为其缴纳社会保险？《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。尽管试用期是用人单位对劳动者的考察期，该期间有很多不确定性，但用人单位和劳动者的劳动关系自用工之日起建立，即在试用期劳动者与用人单位便建立起了劳动关系，因此用人单位必须依法为其办理社会保险。若未办理社会保险，则根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位单方不给劳动者缴纳社会保险是不可取的，但如果劳动者签订放弃社会保险的协议是否有效呢？用人单位与劳动者参加社会保险是法定义务，并不能协议免除，故该协议是无效的。但在司法实践中，劳动者和用人单位签订放弃社保协议后，劳动者依据上述规定以用人单位未为其缴纳社保而要求支付离职补偿的，法院一般不予支持。综上，建议用人单位及时为劳动者缴纳社会保险，以避免产生一系列的经济损失和诉讼风险。

【裁判案例 5】

2019 年 4 月 28 日，杨某某入职瑞丰公司工作，并签订自愿放弃缴纳社会保险声明一份。2020 年 4 月10 日，杨某某离职。后杨某某诉至法院。

法院审理认为，杨某某签字确认的放弃瑞丰公司为其缴纳社会保

12

险的声明系其真实意思表示，该声明因放弃缴纳保险产生的后果自行承担，虽该放弃声明不能免除瑞丰公司为其缴纳社会保险的义务，但杨某某称因瑞丰公司未为其缴纳社会保险而与瑞丰公司解除劳动关系，本院无法采信，杨某某以此主张经济补偿金，违反诚实信用原则，故对杨某某以未缴纳社会保险金为由向瑞丰公司主张经济补偿金，本院不予支持。

山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16 民终4424号2020 年12 月31日

13

五、总结

企业在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保正确行使权利，建议把好招聘关，明确界定录用条件并通过在聘用函、劳动合同、规章制度等明确并予以公示给劳动者，同时在试用期内做好考核工作，将考核内容进一步量化明晰化，及时记录考核状况，对于不符合录用条件的劳动者及时解除合同，以避免过了试用期后支付更高的辞退成本。

14

共建·共享·共赢全国客服热线：40000-94580（就是我帮您）